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      電子商務第三方交易平臺提供商法律責任 制度研究

      發布時間:2023-01-11 11:49
      引言
      電子商務這個名詞我們已經不再陌生,它以獨特的魅力影響著千家萬戶的日 常生活與工作。不知不覺之中,我們正悄然的享受著電子商務活動為我們帶來的 便利與時尚。有別于互聯網剛興起時的電子合同和電子簽章,“互聯網+”時代 下的電子商務交易規模急劇膨脹,在線交易主體數量空前,新的交易形式下新的 交易法律關系也正在衍生①。截止到2016年12月份,我國互聯網信息消費達4500 億元,電子商務交易額達到26.1萬億元,達到歷史新高。②自從1997年IBM公 司提出電子商務(ElectronicBusiness)的概念以來,電子商務依托信息全球化與 經濟全球化獲得了幾何倍數的超高速發展,其借助于INTERNET網絡的開放性與 技術性,依托于人類生產生活產生的以EB (1024GBX1024GB)為基本計量單位 的大數據信息,開始與我們的生活息息相關,如影隨形。2012年中國電子商務 走向了智慧電子商務階段,誕生了 B2B、B2C、C2C、C2B、020、P2P等具有豐 富功能與財富創造價值的各種個性化精準化的電子商務交易模式,他們以生動、 主動、互動、用戶關懷等多維度方式改變著甚至顛覆著傳統的商業交易模式。
      伴隨著電子商務在大數據時代下新的發展,電子商務平臺提供商始終發揮著 電子商務活動的依托與軸心作用,我們不難發現每一種電子商務交易模式下都會 有數個代表性的電子商務平臺和數個大型的平臺提供商,以易趣、拍拍網為代表 的C2C交易平臺,以天貓京東商城為代表的B2C交易平臺,以阿里巴巴為代表 的B2B交易平臺等等,一定程度下電子商務平臺的發展好壞決定了電子商務模式 的存在發展。電子商務平臺業務種類繁多,交易平臺,服務平臺,支付平臺功能 各異,平臺提供商法律概念模糊,法律性質不明,經營模式復雜繁多,對平臺提 供商監管過于高壓,立法規范缺位,網絡消費者權益隱私權保護力度不夠,不正 當競爭行為缺乏特殊規制等現實問題也大大影響著電子商務平臺的穩定安全發 展。電子商務第三方交易平臺作為電子商務平臺的重要組成分類與主要運行平臺, 成為了新經濟形勢背景下研究電商平臺法律規范制度的突破點與重點,而電子商 務第三方平臺提供商作為背后的運作主體更是保障電子商務平臺發展的支撐點,
      ©參見趙軒:《互聯網平臺監管模式的轉變一于法經濟分析方法的立法透視》,《法律方法》2017年 第22卷。
      8參見孫愛東:《半月談熱點解析——大數據安全》,新華出版社2017年版,第99頁。
      明晰第三方交易平臺提供商的內涵和運作模式,分析電子商務第三方交易平臺提 供者法律性質與法律責任內涵,整理對比國內外關于電商平臺提供商法律責任制 度的相關立法,進而提出第三方交易平臺提供商參與電子商務全過程的責任制度 構建建議等也就勢在必行。
      在電子商務立法較為滯后的今天,本文的研究對電子商務中第三方交易平臺 提供商法律責任的立法規制,現實歸責和網絡空間消費者隱私權保護都有一定的 參考和借鑒價值。通過對第三方交易平臺提供商法律責任制度的全面梳理,我們 可以更好的使其明確自身負擔的法律責任,創新服務評價規則,誠信合法經營, 嚴格規范自身服務實踐,營造一個清朗健康的網絡空間;通過對我國現行電子商 務第三方平臺法律規制存在的不足和問題,我們可以立足我國較為完善豐富的民 商法理論,借鑒國外較為成熟的電子商務立法實踐完善一個全面系統的第三方交 易平臺法律責任體系,改善電子商務交易平臺提供商法律責任方面的立法不足和 制度缺位問題,從而為整個電子商務領域的立法完善提供一個法律貢任方面的切 入點,讓我們的電子商務立法逐漸走向系統化和成熟化。
      一、新形勢下電子商務第三方交易平臺交易模式的解析
      (一)大數據信息時代下電子商務的法律界定
      2012年中央電視臺年度熱門詞匯中有兩個詞匯被高頻率的提到,一個是大數 據,另一個則是電子商務。大數據的概念最早由SGI的首席科學家John R. Mashey 1998年提出,世界知名咨詢公司麥肯錫賦予了大數據最深層的解釋,所謂大數 據,即海量的多樣的具有高速集合性和真實性的信息資產,本質為可視化且數量 龐大的生產要素。大數據憑借其數量龐大,類型繁多,更新速度快,時效性極強 等特點,已經滲透到各行各領域,對其海量數據的發掘與利用,預示著人類進入 到以互聯網為基礎的大數據信息時代,2012年《紐約時報》發表的一篇主題為 “大數據時代來臨”的文章引起了全球的矚目,這昭示著新一輪生產率的提高和 生產力的巨大變革。電子商務的概念則最早由IBM公司1996年提出,英文譯為 Electronic Commerce,到了 1997 年其又提出了 Electronic Business 的概念,后者 強調企業與外部的交易和合作,擴大了電子商務涵蓋的范圍,為廣義的電子商務 概念提供了商業實踐層面的支撐。
      在最初面對電子商務,各國(地區)法律專家們幾乎原樣的將商務界的觀點納入到法 律層面,美國電子商務法律專家Benjamin Wright在他的專著《電子商務法》里, 將電子商務劃分為EDI電子商務①與INTERNET電子商務。鑒于電子數據交換EDI 技術也早在互聯網開放之前就已經開始發揮作用鴛美國學者K.Harris又細化了 前者的理論,認為電子商務是通過使用通信與計算機技術來交換和處理電子化商 業信息與交易文件的自動化商業交易活動。③我國臺灣學者黃三榮認為:電子商 務系指由于電腦科技與通信技術之結合,當事人間通過電腦相連接,以電子化方 式,借由網路所從事之商業活動。©真正意義上出現電子商務法律層面上的概念 還是在1991年互聯網向大眾開放,世界步入信息時代之后。1996年《聯合國電 子商務示范法》將電子商務定義為:適用于在商業活動方面使用的、以一項數據 電文為形式的任何種類的信息,即使用各種電子工具在全球范圍內進行商貿活 動。2004年6月法國頒布的《關于數字經濟中的信用》的法律認為:電子商務 是人們通過遠程的電子途徑推介或保證財產(或服務)供給的活動。2018年3 月通過的《中華人民共和國電子商務法(草案)》二審稿中,將電子商務界定為, 通過互聯網等信息網絡進行商品交易或者服務交易的活動。®
      大數據時代背景下的電子商務與傳統的電子商務基于單一的計算機信息處 理交換大不相同,它基于全球性的互聯網,移動通訊等技術,以“上帝俯視人間 煙火”的姿態積極主動的利用互聯網上數以TB的數據,定制更加精準化、快捷 化、人性化的商事貿易模式,進入智慧階段的電子商務更加突出數據主導性、技 術高端性、外部安全性、交易全球性,向更高的信息化、更強的技術性、更快的 交易便捷化和更舒適的人性化邁進。作為電子商務活動軸心依托的電子商務平臺 以其自身的巨大優勢,在大數據信息時代下也漸漸的走進社會大眾的視野,為發 展中的電子商務提供巨大的支撐與保障。
      ® EDI電子數據交換:是由國際標準化組織(ISO)推出使用的國際標準,是指一種為商業或行政事務處理, 按照一個公認的標準,形成結構化的事務處理或消息報文格式,從計算機到計算機的電子傳輸方法,也是 計算機可識別的商業語言。例如,國際貿易中的采購訂單、裝箱單、提貨單等數據的交換。
      ®參見李雙元等:《電子商務法》,北京大學出版社2004年版,第3頁。
      ® K.HarrisJnternationgaf Legal Issues and Resources on the Inernet,presented at Oct.l2,1996,cafifoniia State Bar Annual Meeting.
      ④參見黃三榮:《電子商務泛論》,《萬國法律》1997年第4期。
      ®參見《中華人民共和國電子商務法(草案)》第一章第三條。
      (二)意向分享經濟下電子商務交易類型的精準定制
      2006年3月美國學者希爾斯發表了一篇主題為“逆廣告時代開啟——意向經 濟”的文章引發了社會大眾關于意向經濟的思考,所謂意向經濟,是指變賣家廣 告為買家廣告,以需求為導向,以消費者自身意向表達為核心的新型經濟,賣家 圍繞買家的購買意向進行針對性精準的競爭。意向經濟目前的發展趨勢較快,已 經對傳統的廣告行業產生了沖擊,在此形勢下電子商務C2B、C2C模式誕生,以 此模式為背景的葫蘆網(www.hulu360.com),亦得代購觸發了網民的神經。所 謂分享經濟,是指將社會巨量、散亂、閑置的資源,利用網絡平臺,聚集協同匹 配供需,實現社會資源更加合理的再生重復利用,緩解產能過剩,提高資源利用 率的新形態。分享經濟從私有領域向公共領域邁進,是社會資源的釋放,社會資 本的集聚。在此經濟模式下,電子商務也誕生了 UBER、滴滴專車、P2P借貸平 臺、眾籌等新的電子商務模式。
      無論是意向經濟還是分享經濟都是大數據信息時代的產物,他柏都是互聯網 信息技術發展為實體經濟發展帶來的巨大變革。他們大大降低了傳統商業交易成 本,提高了磋商,生產運輸中的效率,優化了資源配置。©隨著互聯網信息碎片 化以及云計算技術的逐漸成熟,現在的電子商務交易模式已經向功能更專業化, 領域更寬闊化邁進,其根據不同交易對象的需要個性化的“定制”由各具特色而 又發展成熟的四大基本交易模式:
      1.商業機構之間的B2B (Business to Business)交易模式
      商業機構之間的電子商務活動簡稱B2B,是發生在雙方或者多方主體均為商 業機構的電子商務,即商務企業可以通過互聯網或其他商業網絡向交易的相對方 企業訂單簽約,物流運輸,電子付款以及發票簽收等交易活動%在互聯網飛速 發展的今天,B2B模式已經非常成熟,已經成為了世界電子商務交易的主旋律, 商業機構之間的電子商務總額已經占全部電子商務總額的75%以上。主要以阿里 巴巴、聰慧網為代表。
      2.商業機構與消費者之間的B2C (Business to Consumer)交易模式
      35參見鄭淑蓉、呂慶華:《中國電子商務20年的演進》,《商業經濟管理》2013年第11期。
      ®參見郭懿美:《電子商務法律與實務》,科學出版社2004年版,第8頁。
      商業機構與消費者之間的電子商務簡稱B2C,是發生在交易一方為消費者而 交易的相對方為商業機構的電子商務。商業機構對消費者的電子商務基本等同于 網上營銷與網上消費,目前互聯網上己經形成了種類多樣的商業平臺,提供了海 量的有形商品和無形商品。主要以京東商城,天貓商城,美團,亞馬遜商城為主 要代表。
      3.個人與個人之間的C2C ( Consumer to Consumer )交易模式
      個人之間的電子商務是指個人與個人進行的電子商務交易。這種交易模式與 大學里的跳蚤市場很相似,雙方可以進行一對一的協商,達成一致后即可完成交 易。交易流程不如B2B、B2C模式復雜,其交易量龐大但是交易金額總量較少。 主要以易趣,騰訊拍拍網等為代表。
      4.消費者與商業機構之間的C2B (Consumer to Business)交易模式
      消費者對商業機構進行的電子商務交易模式簡稱C2B,該模式興起2012年的 美國,在我國發展并不成熟,該模式的核心是通過聚合分散存在但是數量巨大的 用戶形成一個強大的集聚消費聯盟,該模式被馬云認為是電子商務的未來。國內 以葫蘆網為主要代表。
      電子商務的基本交易模式為第三方交易平臺的選擇和發展提供了新的時代內 容。研究不同的交易模式也為研究確定第三方交易平臺提供商的法律責任提供了 經營行為的指引和責任規范適用的指導。一方面,不同的電子商務交易模式會衍 生出各具代表性的第三方平臺提供商,無論平臺的類型,經營范圍,還是交易方 式等經營內容都離不開各自依靠的大數據時代下新型電子商務交易模式。另一方 面,不同的交易模式下,各平臺提供商因為其可能涉及的交易主體,交易領域, 交易方式等具有多樣性和不確定性,其法律責任確定所適用的規范就會有不同和 側重,借助交易模式做歸納性的分析可以快速準確的確定其適用的法律規范。例 如,國內典型的B2B交易模式中的阿里巴巴平臺,其主要經營模式為為企業與企 業間的網絡商品與服務交易提供居間服務,那么在該模式下該平臺責任的確定的 法律規范自然多涉及公司法和民事法律規中關于居間人的規定,具體分析在本文 第三章闡釋,在此不贅述。因此,明晰平臺提供商所主要利用的交易模式,對其 法律責任的界定和法律責任規范的適用具有重大意義。
      二、電子商務第三方交易平臺提供商的法律界定與法律性質
      (一) 電子商務第三方交易平臺的概念
      所謂平臺,在工業時代是指進行生產加工操作需要的機械環境與設備的組 合,在信息時代下的平臺是指由計算機軟件與硬件系統向組合形成的網絡系統與 網路環境。電子商務第三方平臺其本質為計算機系統的集合。在齊愛民教授看來, 電子商務平臺是平臺服務提供者為開展網上交易服務提供的計算機系統根據 2011年4月商務部頒布的《第三方電子商務交易平臺服務規范》第3條第2款 的定義,第三方電子商務交易平臺(以下簡稱第三方交易平臺)是指,在電子商務 活動中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關服務且獨立于交易方的信息網絡 系統總和。②電子商務第三方交易平臺借助依托于互聯網信息系統,為電子商務 中的買賣雙方提供網絡空間,網絡鏈接以及交易規則,具有一定的技術性,中立 性,復合性,交易性特征。第三方交易平臺以互聯網通訊技術為依托,利用互聯 網的數據信息收集處理渠道和傳播共享通道,形成一個虛擬的網絡信息系統,其 獨立于電子商務交易的買方與賣方,僅僅為其提供技術服務與規則服務,不參與 交易主體之間任何的交易實體活動,既區別于買賣雙方,乂區別于平臺自己作為 買賣方參與的交易活動。第三方交易平臺上的交易標的包括產品,服務甚至信息, 其可能涉及的法律問題更是繁雜,隱私權保護,知識產權侵權,網絡安全與犯罪, 不正當競爭和壟斷等都匯集在平臺上©。第三方交易平臺也不同于類似支付寶、 微信錢包等支付平臺,也不同于第三方物流平臺,也與網約車等租賃平臺和借貸 平臺相區分,其重點服務于商品、信息以及服務的達成交易。
      (二) 電子商務第三方交易平臺提供商的法律界定
      電子商務活動的進行離不開兩類主體,第一類主體是參與到電子商務活動中 的利用互聯網等信息技術進行產品生產,提供信息或服務交易的自然人,法人和 其他組織,被稱為一般主體。第二類主體是提供電子商務運營相關服務的互聯網 服務提供商。互聯網服務提供商ISP (Internet Service Provider),被稱為特殊主 體,包括三大類:網絡接入服務提供者IAP (Internet Access Provider)、網絡信
      ©參見齊愛民:《電子商務法原論》,武漢大學出版社2010年第1版,第51頁。
      ®參見2015年商務部《第三方電子商務交易平臺服務規范》第3條第2款。
      31參見薛虹:《論電子商務第三方交易平臺》,《上海師范大學學報》2014年第5期。 息服務提供者ICP (Internet Content Provider)、網絡交易服務提供者IPP (Internet Presence Provider) o根據2010年國家工商行政總局發布的《網絡商品交易及有 關服務行為管理辦法》的規定,第三方交易平臺提供商屬于網絡交易服務提供者 之一,是電子商務活動的特殊主體,是指為網上交易提供交易平臺服務或者網上 交易輔助服務的經營者。其設立的程序需要嚴格依照《公司法》等相關法律法規 進行工商行政許可登記,獲得營業執照和經營代碼,需要經過國家信息產業主管 部門的登記備案,其組織形式為法人或者其他組織。2014年12月商務部公布的 《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定(試行)》第三條將網絡零售第三 方平臺經營者定義為,為其他經營者進行網絡零售提供虛擬經營場所及相關服務 且在中國境內經營的法人和其他組織。®
      值得關注的是,2018年3月14日第十三屆全國人大審議通過的《中華人民 共和國電子商務法(草案)》第二稿中,第二章第一節將電子商務經營主體分為 電子商務平臺經營者與電子商務經營者和平臺內經營者,改變了一稿中直接把電 子商務第三方平臺與電子商務平臺提供商的概念混淆的情況,避免了將虛擬的網 絡系統集合與實體民事主體混同,也避免了與商務部、工信部等國家部委公布的 部門規章以及北京市,廣州市公布的關于促進電子商務發展的各地方性法規不相 一致的情況。結合上述規范的表述和全國人大立法意圖,本文認為電子商務第三 方交易平臺提供商應定義為:在電子商務活動中為交易各方提供網絡空間服務, 提供虛擬交易場所,制定交易規則,發布交易信息,為交易各方的網絡交易活動 提供服務的法人或者非法人組織。
      (三)第三方交易平臺提供商法律性質的學說梳理與評析
      第三方交易平臺提供商作為民商事活動領域中新的參與主體,給傳統的民 商事法律關系主體帶來了新的討論空間。要想明確第三方交易平臺提供商的法律 責任問題,我們首先要做的就是在法律沒有明確規定的情況下,給予平臺提供商 一個合理的法律性質的定位,這是其承擔法律責任的基礎,沒有法律性質的定位, 就無法明確其應該享有的權利和應該履行的義務,拋開其法律性質定位而直接研 究其法律責任,無疑是“空中樓閣”,會造成法律責任的分析缺乏理論基礎和現
      ®參見《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定(試行)》第3條。 行法律規范的支撐。國內外學者對第三方交易平臺提供商的法律地位的探討也是 眾說紛紜,百家爭鳴。結合目前理論界對其法律地位研究的理論成果,主要形成 了以下幾種比較具有代表性的學說。
      1.交易方合營說
      該學說認為第三方交易平臺提供商其本質為通過平臺完成商業活動的交易 方當事人,其依據的理由是買方在其平臺之上完成商品或者服務的交易,因此平 臺提供商應該承擔賣方的法律責任或者至少是與賣方有經營合作關系的連帶經 營者。這種觀點一定程度上將網絡平臺的虛擬購物與現實商城購物相等同。©本 文認為該學說存在一定的誤區,交易合營方說忽視了買賣合同關系的主體,買賣 合同只由買賣雙方簽訂且僅對買賣合同雙方形成法律上的約束力,而第三方平臺 僅僅為買賣雙方提供交易空間服務,并不參與到交易的過程之中。此外,平臺提 供商與買賣雙方只存在基礎性的服務協議,既無合作經營共擔風險現共享收益的 意思表示,也無合作經營的協議存在,除了第三方交易平臺在自己的平臺出售自 己的產品之外,第三方交易平臺提供商的法律地位不應認定為交易方或者交易方 合營者。
      2•行紀人說
      該學說認為第三方交易平臺提供商實質上是通過與平臺上的賣方簽訂服務 合同,由第三方平臺以平臺的名義為其從事商業交易活動。按照王利明教授的觀 點,行紀人是指行紀人以自己的名義為委托人從事商事活動,由委托人支付相應 的報酬的自然人、法人或其他組織。©行紀說的問題點比較突出,行紀說中買賣 雙方均沒有與第三方平臺提供者簽訂行紀性質的合同,其所依據的服務協議也不 過是平臺提供者與所有的平臺成員訂立的服務規則,不存在買方賣方授權平臺提 供者以平臺的名義進行行紀活動的事實,絕大多數情況下是平臺中的買賣雙方直 接進行電子商務交易。
      ®參見韓洪今、陳蕾伊:《論網絡交易平臺提供商的民事法律責任》,《天津市政法管理干部學院學報》,
      2009年第1期。
      ®參見王利明:《合同法新問題研究》,中國社會科學出版社2003年版,第835頁.
      3.代理人說
      代理說則認為,第三方交易平臺是賣方的代理人,其提供平臺服務的過程就 是為賣方代理商業活動的過程。本文認為該學說也是存在一定的不足之處的。代 理依據平臺是以平臺賣方的名義進行商業交易活動認為其可能為代理關系,可是 這也與現實交易模式不符,平臺提供商沒有獲得代理銷售,訂立合同,配送貨物 等授權,且交易達成的過程也是買賣雙方直接參與的。
      4.居間人說
      該學說認為,網絡交易第三方平臺提供商在提供網絡交易空間服務的同時, 也形成了一定的居間關系。居間行為是指居間人接受委托人的委托,按照委托人 的指示為其報告訂立合同的機會或者為達成交易提供媒介服務,委托人向被委托 人支付傭金。該學說具有一定的合理性,他尊重了第三方平臺不直接參與到電子 商務交易活動的本質特征,也彌補了行紀說和交易者說在主體和服務行為上的不 足。在以阿里巴巴為代表的B2B模式平臺上是可以得到法律適用的。該學說的缺 陷在于在以淘寶天貓為代表的B2C模式中不能適用。在C2C模式之中,買賣雙 方沒有委托平臺進行為己方提供訂立合同機會和媒介的服務,雙方也不需要平臺 發揮這一功能,在該模式下,平臺提供商僅僅是為雙方提供一個交易的虛擬空間, 也不需要向平臺支付一定的居間服務費用。因此居間說具有一定的合理性,但是 該學說可適用的范圍較為狹窄。
      5.柜臺出租者說
      該學說借助于“功能等價法”,將虛擬的網絡交易與現實交易類比。©它將 第三方平臺提供的網路虛擬交易網店等同于現實中商場的租賃柜臺,將現實中柜 臺租賃者的法律適用于第三方交易平臺提供商。實體經濟中,柜臺租賃者與賣方 簽訂柜臺租賃合同,約定賣方租賃其提供的柜臺并向其支付一定的租賃使用金或 者商品陳列費等費用。電子商務第三方交易平臺也是一個虛擬的大型商場,網店 的搭建,招商,租用以及商品的上架和銷售過程與實體經濟過程類似。此外,交 易的參與主體也很類似,他們面對的都是具有一定需求的買方(消費者或者商業 組織)。該學說目前是國內關于第三方交易平臺法律性質認定較為主流的學說,
      ®參見吳桂仙:《網絡交易平臺的法律定位》,《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2008年第1期。 也是1996年聯合國貿易法委員會頒布的《電子商務示范法》功能等同原則的體 現。有學者認為雖然互聯網平臺交易是大數據信息時代的產物,有其自身的諸多 特點,但是其本質還是為一種商業活動,網絡交易其實就是一種新的買賣現象而 并非新的法律問題。®
      該學說雖然在理論上獲得了學界較為普遍的支持,具有較高的合理性,但是 在現實法律適用方面卻存在著較大的問題。電子商務第三方平臺只是類似于現實 生活中的柜臺出租者,但是其具有非常鮮明的特色,如果嚴格按照《消費者權益 保護法》第44條的規定,第三方平臺提供商所應承擔的法律責任將較為苛刻。 首先,在C2C模式下,交易雙方均為自然人,在該模式下的交易中,賣家是否能 直接等同于經營者沒有法律的明確規定。其次,網絡平臺不同于現實商城,平臺 上數以萬計的網店,數量復雜,規模龐大的商品給平臺提供商的實質審查造成了 巨大的困難,如果完全適用柜臺租賃者的法律責任規定,只要租賃期限屆滿就要 承擔銷售者應該承擔的經營者責任和違約后果,會大大加重平臺提廡商的法律責 任,對第三方平臺的生存和發展會造成很深的負面影響。
      通過以上四種學說的梳理與評析,我們可以得到這樣的一個結論,關于平臺 提供商法律性質定位的研究可以圍繞傳統民事法律中對柜臺出租者和居間人的 相關學說理論進行深度的剖析。在司法裁判實踐領域中,在我國法臺沒有明確規 定平臺責任的前提下,對平臺提供商法律責任的認定和承擔依據可負參考適用現 有的柜臺出租者法律責任和居間人法律責任的相關規定。
      我們可以做這樣一個設想,在平臺提供商涉及糾紛爭議案件時,我們可以針 對不同類型平臺參與的不同法律關系進行個案針對性的分析。對B2B平臺提供商 作為特殊的居間人進行定性②,重點考慮關于居間人的法律規范;對B2C、C2C 平臺提供商作為特殊的柜臺租賃者進行法律定性,優先考慮適用柜臺租賃者法律 責任的規范規定的可行性。對于其他較為有特色的交易平臺或者較為特殊的交易 模式(C2B模式)依據其交易特點,參與主體,參與程度等進行法律性質的針對 性分析,找出與其最為相近的法律定位,也以其為參考依據找出最適合的法律責 任規范。
      參見胡子鳴:《網絡交易平臺提供商的法律定位》,電子知識產權出版社2005年版,第56頁。
      參見宋寒亮:《網絡平臺提供商法律地位的重新界定》,《北京航空航天大學學報》2015年第6期。
      三、電子商務第三方交易平臺提供商法律義務與法律責任分 析
      (一)第三方交易平臺提供商法律責任的類型
      目前針對平臺提供商法律責任類型的劃歸學界爭議不大,但因為其涉及的法 律關系和實踐主體豐富重疊,不能單純的將其歸結為單一的責任類型。重慶大學 齊愛民教授認為,電子商務交易模式本質上仍是一種民商事活動,其可能涉及到 的法律關系也沒有超出民事行政刑事三大法律關系的范疇。©但是電子商務活動 成為信息化技術在傳統商事活動中的新形式,也在一定程度上打破了傳統法律關 系形成的平衡狀態,電子商務第三方平臺提供商可能承擔的民事,刑事和行政法 律關系也有其自身的特點。®
      在民事法律責任方面,第三方平臺提供商需要承擔因合同違約或者民事侵權 所造成的民事賠償責任。第三方平臺提供商的違約責任主要是基于其與平臺注冊 用戶所達成的平臺服務協議的違反。一方面,平臺服務協議絕大部分是格式條款, 合同本身的條款是否合法,締約過程中平臺提供商是否盡到通知提醒等先合同義 務,申請進入平臺的用戶是否存在欺詐等都是第三方平臺提供商可能會存在違約 行為的情況;另一方面,服務協議履行過程中,平臺提供商是否按照合約提供全 面,安全穩定的交易環境和交易系統,是否履行保守用戶隱私信息和商業秘密等 也是其違約責任承擔的風險點。對違約責任應嚴格按照合同法等法律法規的規定 以實際損失為標準或以服務協議的違約條款為依據,主張要求違約方解除合同, 賠償損失,賠禮道歉等形式承擔。第三方平臺的民事侵權責任主要基于第三方平 臺提供商在提供平臺服務的過程中侵犯平臺用戶的個人隱私權和泄露平臺內經 營者的商業秘密,侵犯他人合法的知識產權等直接侵權以及對平臺內經營者的行 為監管不力和第三方入侵平臺系統導致的間接侵權責任。對侵權責任的承擔,除 參照現行的侵權責任法第36條關于網絡服務提供者侵權的相關規定承擔普通侵 權和連帶侵權責任之外,尤其在法律法規沒有特別規定的情況下,我們還需要根 據其在侵權行為過程中所處的地位和所起到的作用,綜合考慮其從業環境的特殊
      ®參見齊愛民、陳琛:《論交易平臺提供商之交易安全保障義務》,《西北政法大學學報》2011年第5 期。
      ®參見覃征、岳平、田文英:《電子商務與法律》,人民郵電出版社2001年3月版,第4頁。 性和復雜性對第三方平臺提供商的侵權責任進行追究。①需要特別注意的一點, 對第三方平臺侵權責任歸責原則上,我國不同于美國和德國的嚴格責任,在司法 實踐中,在沒有法律特別規定的情況下,國內法院一般采用的過錯責任原則,2016 年廣州知識產權法院對阿里巴巴廣告有限公司與東莞怡信磁碟有限公司專利侵 權糾紛一案做出(2016)粵73民初第340號民事判決書,該法院認為被告阿里 巴巴公司作為依法經營的交易平臺,僅僅為網絡賣家提供交易信息和交易場所, 并非被訴侵權產品的生產者或銷售者,其對于被訴侵權產品在其平臺上銷售不存 在主觀過錯,在收到本案的起訴狀后已經及時刪除銷售被訴侵權產品的信息,已 經盡到了網絡銷售平臺應盡的注意義務,阿里巴巴不應承擔侵權責任。®
      在行政法律責任方面,第三方交易平臺提供商可能會因為行政違法行為承擔 相應的行政處罰。第三方交易平臺提供商行政法律責任主要集中在違反經濟法領 域相關法律規范,平臺提供商可能存在市場準入行政審批階段的欺詐,經營過程 中涉嫌虛假宣傳、惡意評價、不合理低價競爭等不正當競爭手段,鎖售或者幫助 銷售假冒偽劣商品,違反稅收征管的相關制度等行為,被課以行業通報,行政罰 款,停業整頓,吊銷執照等行政處罰方式。我國目前對電子商務活動行政性的法 律文件不是很健全,效力層面較低,指導規范意見較多,這也為第三方交易平臺 提供商法律責任制度的完善造成了很多的問題。 ,
      在刑事法律責任方面主要探討的是第三方交易平臺提供商在電子商務活動中 可能出現的犯罪以及適用何種刑罰的問題。第三方平臺提供商在電子商務活動中 可能出現刑事犯罪有三大種類,其一是利用其網絡平臺從事互聯網詐騙、賭博、 洗錢以及傳銷等犯罪,這類犯罪適用傳統刑法中的規范予以追究即可,其二是與 計算機有關聯的犯罪,包括參與惡意攻擊計算機程序,惡意修改計算機數據庫信 息或者為其提供幫助,對假冒他人身份竊取的買賣商業秘密進行買賣等,這類犯 罪主要是通過單行的互聯網犯罪相關的司法解釋追究刑事責任,其三是電子商務 活動中特有的計算機犯罪通過網絡平臺域名等信息,在交易的過程中植入病毒源 代碼,破壞交易雙方電子系統,偽造電子簽名,散布計算機病毒破譯交易身份認 證密碼等犯罪行為。這類新型的互聯網犯罪在目前刑法和相關刑法司法解釋中找
      參見楊立新:《電子商務侵權法》,知識產權出版社2005年版,第27頁。
      參見:廣州市知識產權法院(2016)粵73民初第340號民事判決書。
      不到適合的懲治規范。
      (-)第三方交易平臺提供商的一般性法律義務與法律責任
      當我們在第二章中對第三方交易平臺提供商法律責任承擔的基礎一一法律 性質的分析完成之后,我們需要進一步對第三方交易平臺提供商需要履行的法律 義務和應該承擔的法律責任進行探究。法諺有云“無義務,無責任”,平臺提供 商法律義務的履行決定著其法律責任承擔的界限。只有正確全面履行了法定或者 約定的義務,平臺提供商才不會受到法律責任的追究處罰。①此外,違反不同法 律部門為其設定的法律義務,違反一些特殊交易類型、交易環節的特殊法律義務 也會承擔不同形式的法律責任。因此,只有全面分析平臺提供商的法律義務,才 能真正的明確其法律責任。
      第三方平臺提供商作為市場主體的組成部分,其需要承擔市場主體的一般性 法律義務,并在不能全面履行一般性法律義務的情況下承擔相應的法律責任。綜 合上述法律性質的分析以及現有的國務院《互聯網信息服務管理辦法》,商務部 《網上交易指導意見規范》,工商行政管理總局《網絡交易管理辦法》等相關法 律文件內容,筆者認為第三方交易平臺一般性義務應該包含以下幾個方面:
      合法誠信運營義務,根據2014年工商總局頒布的《網絡交易管理辦法》的 規定,從事網絡商品交易及有關服務的經營者,應當依法辦理工商登記和稅務登 記,其所銷售的商品或者提供的服務屬于法律,行政法規或國務院有關規定的應 該取得行政許可的,應依法取得相關行政許可。提供網上交易服務的經營者禁止 提供法律、行政法規禁止的商品或者服務。根據《電子商務模式規范》的規定, 網絡交易平臺提供商還需要通過合法途徑獲得專屬網址,并需要將網站備案信 息、營業執照注冊號等刊登在網頁首頁的下方,進行信息披露。例如淘寶平臺, 其在網站首頁醒目標注信息業務許可證號:浙B2—20080224,企業營業執照注 冊號:330108000005346o合法誠信運營責任要求第三方交易平臺提供商嚴格履 行企業工商登記許可手續和稅務登記手續,有著嚴格的市場準入制度。在完成市 場準入的相關手續后,其還需要依法經營和信息披露,不得提供法律行政法規禁 止的互聯網服務,并嚴格按照電子商務模式規范服務制度,否則將面臨相應的罰
      ®參見齊愛民、陳琛:《論交易平臺提供商之交易安全保障義務》,《西北政法大學學報》2011年第5期。
      款,停業整頓,吊銷執照等工商行政責任處罰乃至刑事責任處罰。
      維護交易秩序與保障交易安全義務,網絡虛擬交易不同于現實實體交易,它 具有極強的隱蔽性和復雜的技術性,交易雙方對網絡交易安全與秩序的維護力量 微乎其微,第三方交易平臺提供商卻具有較大的優勢。商務部2007年頒布的《網 上交易指導意見》規定,第三方平臺提供商應該提供規范化的網上交易服務,建 立完善各項規章制度,應遵守法律行政法規的規定,不得從事虛假宣傳、虛構交 易,惡意評價等損害交易秩序的不正當競爭行為。按照國際信息安全等級保護制 度的有關規定采取合理的措施,保障網上交易平臺的正常運行,建立數據備份、 故障恢復以及信息加密制度,定期維護升級交易平臺的風險預警防范系統,保障 交易環境的安全。在此類一般性義務不履行的情況下,可能要面臨《反壟斷法》 和《反不正當競爭法》等經濟法方面的追責。
      維護用戶利益和保證消費者權益義務,根據《網絡交易管理辦法》的規定, 網絡平臺提供商應采取合理的措施保護用戶的注冊信息,隱私和商並秘密,提供 合理合法的服務協議和網絡交易規則,建立透明嚴格的用戶注冊制度和賣方實名 認證制度,建立用戶商業信息商業秘密的保護制度,完善平臺廣告發布審核制度。 平臺提供商應該尊重和保護消費者的合法權益,強化平臺內銷售經營者的信息披 露義務,保證消費者知情權,要求銷售者在網站中標明商品的產地:價格,規格, 配料等產品信息,保護消費者的隱私權,不得違法泄露平臺數據庫帛的消費者信 息,建立配套的平臺內消費者誠信評價機制,對于平臺內發生的產品質量糾紛, 應該積極協助消費者維護權利或者依法協助有關部門調查。此類義務的不履行, 可能會受到《消費者權益保護法》和相關知識產權法的制約和追責。
      平臺運行管理義務,第三方平臺提供商的監管責任主要在三部分,第一部 分為對平臺內網站經營者身份的認證進行線上或者線下的審核©,第二部分為對 平臺內經營者提供的商品或者服務質量內容的監管,第三部分為協助工商行政管 理部門等機構的監管調查。第三方平臺提供商應當對申請進入平臺交易的經營者 身份進行審查認證,并建立登記檔案定期審核更新檢查制度,對平臺內經營者提 供的商品或者服務建立監控檢查制度,建立類似淘寶平臺的《商品發布管理規則》 的商品清單,列明禁止交易和限制銷售的商品名目,對平臺內發布的信息和評價
      ©參見趙鵬:《超越平臺責任:網絡交易平臺規則模式之反思》,《華東政法大學學報》2017年第1期。 進行監管,對涉嫌虛假評論,惡意宣傳,商業誹謗等內容及時予以刪除或向有關 部門舉報。平臺提供商對工商行政管理部門對站內經營者違法違規行為應積極予 以協助并采取一定的制止措施。
      (三)第三方交易平臺提供商的特殊性法律義務與法律責任
      1.第三方交易平臺提供商的類型劃分與各自交易流程
      我們可以發現第三方交易平臺其實一個多元的系統結合體,其中充斥著種類 繁多,數量龐大的交易系統。同樣,第三方交易平臺提供商在網絡虛擬世界和現 實經濟世界中更是讓人眼花繚亂,應接不暇。為了更明確的分析出電子商務第三 方交易平臺提供商法律責任制度,我們有必要對不同的交易平臺提供商以及各自 的交易流程做一個梳理和歸類,以明確不同網絡交易第三方平臺提供商的應承擔 的更為具體的特殊法律責任。在我國,電子商務第三方交易平臺可以分為三種類 型。
      以淘寶天貓為代表的單一型第三方交易平臺提供商,此類平臺提供者僅僅虛 擬的網絡交易“商場”,僅僅設立各種交易規則和程序,不參與到任何的交易活 動之中,既非買方,又非賣方,對消費者沒有“生產者”和“銷售者”的地位。 其交易的流程為:買方ID注冊一一買方選定商品(數量,規格,價款,送貨時 間地址等)——賣家確認——賣家發貨——買家收貨確認一一賣家收到貨款(支 付寶支付給賣家賬戶)。
      以當當網為代表的混合型第三方交易平臺提供商,此類平臺的提供者不僅提 供網絡虛擬交易的平臺,而且在大多數情況下自身也會將自己的商品和服務在自 身的平臺上出售,成為網絡交易的一方,針對該類平臺提供商,應該以其所參與 的具體網絡交易形成的不同法律關系確定其責任地位。其交易流程為:買方1D注 冊一一買方確認訂單一一買方結算一買方填寫信息——買方電子支付一當 當平臺送貨。混合型第三方交易平臺在一些電子網絡交易中雖然以交易相對方的 身份出現,但是其同時也在提供平臺交易服務,因此該類平臺也定義為廣泛意義 上的第三方交易平臺。
      以阿里巴巴為代表的居間型第三方交易平臺提供商,該類平臺提供商并不參 與實質的交易,他們除了提供基本的網絡虛擬交易平臺之外,還充當了為網絡交 易雙方提供交易機會的居間人的角色。阿里巴巴為例,其交易流程為:注冊成為 網站普通或者特殊會員——發布公司信息或者供求信息——升級為“誠信通”會 員——瀏覽其他“誠信通”會員信息——獲得其他會員企業信息一一反復磋商一 —訂立交易合同。
      區分不同的交易類型,明確不同的交易流程對第三方平臺提供者法律責任的 分析意義重大,依據其參與的不同模式,參與交易時的不同地位,我們可以找到 其應該優先適用的法律,為其責任制度的研究與完善提供方向性的指引。
      2.不同類型第三方交易平臺提供商責任的細化
      第三方交易平臺類型多樣,平臺提供商除了要承擔本章第一節中一般性的平臺 責任之外,我們也應該針對不同類型平臺提供商參與交易的不同程度和不同主體 地位,進一步明確各類型交易平臺提供商的在交易活動中的作用及適用的主要法 律規范,準確追究其應該履行的特別附加義務不履行時應承擔的特殊附加責任。
      (1)B2C、C2C單一型平臺提供商法律責任
      單一型交易平臺提供商除了承擔本文第三章平臺經營者一般性義務不履行 或者不全面履行時要承擔的不利的一般性法律責任之外,因為其類型典型,交易 模式單一簡明,法律關系簡單明確,所以不需要課以特殊義務履行不完全下的特 殊性的責任。但是我們也要注意一點,單一型交易平臺是不需要履行生產者和銷 售者義務的,不直接承擔銷售者責任的,這也獲得國內外法院較為一致的認可。 美國著名的Hendrickson訴eBay案中,美國聯邦最高法院依據數字千年版權法案, 以判例的形式確定單一交易模式的平臺服務提供商對平臺上用戶的欺詐不應承 擔銷售者責任。國內法中,2014年廣東省高級人民法院針對天貓網絡有限公司 與姚愛武產品質量糾紛一案提審并做出(2014)粵高法民一提字第52號民事判 決書,該判決認為天貓平臺作為第三方交易平臺與平臺內銷售者廣州寶元公司并 非共同經營關系,不應與廣州寶元公司對消費者姚愛武承擔共同經營者的連帶責 任。①在B2C、C2C交易模式下的平臺提供商大多都是單一型的平臺提供商,其 很少直接參與平臺內商品的銷售,也很少為平臺內賣家做質量與服務的擔保承 諾。在單一型平臺提供商參與的法律爭議糾紛的解決中,應當充分考慮尊重其作 為獨立第三方主體的法律性質地位,同時應該優先考慮適用《合同法》、《侵權
      參見:廣東省高級人民法院(2014)粵高法民一提字第52號民事判決書。
      責任法》、《網絡交易管理辦法》等相關的法律或者部門規章進行責任的判定。
      (2) B2C混合型平臺提供商的質量擔保法律責任
      對B2C混合型交易平臺提供商而言,由于平臺本身也可以通過平臺銷售平臺 自身的商品或者服務,所以會形成混合型平臺服務提供者與平臺內買家會員的電 子交易法律關系和平臺內賣家會員與平臺提供商之間平臺服務法律關系,因此該 類平臺提供商除了一般性責任之外還應該根據其參與交易的角色(平臺提供商也 可能通過公開承諾的方式作為平臺內賣家的產品質量擔保責任人)來確定其特殊 的責任,可以說在第三方平臺提供商以銷售者身份與買方訂立合同時,其法律地 位本質為商品銷售者或者平臺內賣家的產品質量擔保人,要履行質量擔保義務, 其承擔的相當于平臺中賣方經營者的責任,在這種情況之下平臺提供商不能通過 主張其作為獨立第三方主體而免除銷售者責任。混合型交易平臺作為交易相對方 還需要承擔信息披露義務不全面履行時的法律責任,包括正確及時披露第三方平 臺提供商自身的信息(包括經營者信息,企業聯系方式,爭議解決方式等),其 自身銷售的產品和服務的具體信息(企業情況,產品的產地,價格,主要成分, 生產日期,使用方法以及售后服務等),對平臺內消費者承擔產品質量的保證擔 保責任等銷售者違約責任和侵權賠償責任,此種情況下,應當針對其交易的參與 程度充分考慮其產品銷售者或者質量擔保者的法律性質定位,應該優先考慮適用 《消費者權益保護法》、《產品質量法》等相關法律規定進行責任追究。
      (3) B2B居間型平臺提供商的居間人法律責任
      第三類居間型平臺提供商,目前在國內該類型的平臺提供商主要存在于B2B 電子商務模式之中,為該交易模式下的企業會員報告訂立合同促進交易的機會, 該類平臺提供商除了要承擔一般性義務不履行下的一般性的法律責任和單一型 交易平臺提供商責任之外,還要履行居間人的義務,承擔作為居間人應該承擔的 法律責任,以阿里巴巴平臺的“誠信通服務”為例,阿里巴巴平臺應當嚴格《合 同法》第415條,426條的規定需要向平臺注冊用戶承擔報告訂立合同機會或者 提供訂立合同的媒介服務的義務,積極促成交易,否則平臺內注冊用戶有權要求 平臺提供商對其承擔違約責任。此外,居間型平臺提供商還需要對居間義務履行 過程中獲得的用戶信息以及商業秘密承擔故意泄露以及不合理使用的違約責任 和侵權責任。這該種情況下,我們應該將其法律性質看做居間人的性質,優先適
      用《合同法》等民事法律規范,明確其權利義務和法律責任的承擔形式。
      四、國內外第三方交易平臺提供商法律責任的法律規定及其 比較
      (一)國內法對第三方交易平臺提供商法律責任的規定
      1.以民事責任規范為主的全國人大立法及相關司法解釋
      承前所述,雖然電子商務交易活動依托互聯網的超高速發展大大拓展了商業 運作的空間,突破了傳統的商業運營模式,造成了現行法律規范的滯后,但是其 本質上仍然沒有脫離民商事交易活動的范疇,更不意味著電子商務交易活動沒有 法律規范進行約束,成為規避法律的天堂。傳統的民商事法律規范和交易規則依 舊可以適用到電子商務活動之中。關于第三方交易平臺的國內民事法律責任規范 多規定于人大立法層面和最高院頒布的特定領域的司法解釋之中。
      我國《民法總則》第179條規定了民商事主體承擔民事責任的主要方式,包 括:停止侵害,排除妨害,等十一種主要方式,第178條規定了以過錯責任為主, 公平責任為例外的歸責原則。《合同法》第107條,第114條,第117條,第 121條,第1□條等對民商事主體違約行為所應承擔的民事違約責任形式,無過 錯責任的違約歸責原則,違約責任減輕免除,違約補救措施等做了基礎性的規定。
      《侵權責任法》第36條則進一步明確了網絡用戶、網絡服務提供者的侵權責任,- 2005年《電子簽名法》第3條、第5條、第11條、第15條對網絡經營主體的 電子簽名行為,電子簽名的證據效力,妥善保管制作數據,到達接受時間和認證 問題做出了規范制約。2014年3月15日生效的《消費者權益保護法》第44條 規定,網絡購物第三方平臺在消費者維權過程中對于不能向消費者提供準確站內 經營者信息以及做出有利于消費者權益保護承諾的情況下,需要與站內銷售者向 消費者承擔連帶賠償責任。《中華人民共和國廣告法》對競價排名的商品或者服 務未顯著標明“廣告”的行為做出規范。2016年12月全國人大頒布的《中華人 民共和國電子商務法(草案)》第3條,第2章第一節第11到第18條,第二節 第19條到第25條更是對電子商務交易活動定義,電子商務經營主體和電子商務 第三方平臺內涵和權利義務做了詳細的規范,其中的第7章作為對電子商務經營 主體的法律責任做了專章規范。《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》 規定了,平臺提供商應該妥善保管用戶資料等信息,非經用戶同意,不得隨意披 露、轉讓、泄露等。《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適 用法律若干問題的解釋》第3到第5條在版權領域對第三方平臺交易提供商在平 臺內監管,證據保護,及時止損等方面做出責任規范。2015年生效實施的《最 高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條將電子數 據證據作為法定的證據形式,這也為電子商務主體在訴訟中課以舉證不能的敗訴 責任。
      2.以行政責任規范為主的部門規章與地方政府規章
      我國有關電子商務第三方平臺提供商的具體規范大多集中于國務院頒布的 行政法規和商務部、工商總局頒布的部門規章以及北京市、上海市、廣州市等地 方政府頒布的地方政府規章等規范性法律文件之中,且呈現出零星散亂,效力較 低,內容重復雜亂,強制性較弱等特點,這些法律文件大多針對互聯網交易活動, 網絡經營者含義,第三方網絡平臺經營者權利義務與責任,網絡平臺提供商網絡 交易規則等方面進行規范和約束。
      2000年9月國務院第292號令頒布《互聯網信息服務管理辦法》,該辦法 是2000年后國家首次針對互聯網信息服務這一領域頒布行政法規,該辦法第6 條,第7條對從事互聯網信息服務的經營者設置了設立門檻以及經營許可備案制 度,第14條對互聯網接入服務提供商課以交易記錄保存義務,第16條規定其網 站內檢查和報告協助義務。2010年7月國家工商行政管理總局頒布《網絡商品 交易暫行管理辦法》對網絡商品交易服務及有關服務行為做了初步的規范,隨著 電子商務邁進大數據時代,國家工商行政管理總局于2014年1月頒布第60號令 公布《網絡交易管理辦法》,該辦法規定較為詳盡具體,涉及領域,經營主體較 為完善。其中第一章總則第3條規定了網絡交易分為網絡商品交易和為網絡商品 交易提供第三方交易平臺服務等有關服務,第二章以專章的形式對網絡第三方平 臺交易提供商在內的網絡交易經營者的義務進行了規定,其中包含了提供商的經 營許可制度,合法經營義務,消費者權利保障義務,知識產權保護義務以及信息 保密義務,交易秩序維護義務等共計13項經營性義務,其中第二節特別針對第 三方交易平臺提供商規定了系統安全平穩運行義務和監管協助義務等若干項特 別義務,并鼓勵第三方交易平臺提供商建立誠信評價機制和信息披露機制,建立 消費者權益保護基金等鼓勵性政策,并明確行政監管部門的監管職責和行政處罰 的權力。2007年商務部第19號令公布頒布《商務部關于網上交易指導意見(暫 行)》,該意見分為四大模塊,分別對網上交易及其參與方的含義做了規范,對 網上交易行為原則做了規范,明確了網上交易參與方行為規范,對網絡交易服務 第三方平臺經營者提出了 13條具體的服務制度意見,并對促進網上交易提出了 指導意見。隨著網上交易呈現規模化專業化的發展趨勢,網絡平臺交易規則的制 定漸漸成為了調整規制的突破點,商務部又于2014年7月公布《網絡零售第三 方平臺交易規則制定程序規定(試行)》,該規定對網絡零售第三方平臺交易規 則的制定,修改,實施,公示,終止等程序性事項做出了規定,對交易規則的原 則,必要內容等實質性事項做出了規范,并對違反該規定的第三方交易平臺提供 商明確其行政責任和行政處罰相關監管部門。
      人大層面的立法和全國范圍內適用的相關行政法規、部門規章的制定存在著 一定的滯后性和空白性,不能完全滿足國內一些發達城市電子商務陥發展,基于 立法層面的缺失,也基于各地區電子商務平臺發展的實際需要,各發達城市也相 繼頒布了規范本地區電子商務第三方交易平臺提供商發展的一系列地方政府規 章。2002年12月廣東省頒布了《廣東省電子交易條例》,該法規是國內首部體 系內容較為完整的促進地區電子商務發展的地方性法規,也為后來各地區電子商 務法規的制定起到了參考的作用。該條例第一章首先承認了電子簽坊的法律地位 與電子證據的法律作用,第五章、第六章特別規定了電子交易服務提供商的法律 權利義務和法律責任,其中包括第23條登記備案制度,第25條尊重保證消費者 自由選擇商品服務的義務,第26條交易記錄保存,第27條安全運行,平臺內監 管等義務,第29到第32條的行政責任的承擔和民事責任的賠償。2007年9月 北京市發布《北京市信息化促進條例》第四章第24條,各區縣應該鼓勵電子商 務平臺的建設和運行,為其提供良好的發展運營環境,第27條規定電子商務服 務提供商應當盡到合理的審査義務和數據備份義務,第28條規定電子商務服務 提供商應當建立投訴受理機制,進行站內平臺運營的監督,第7章法律責任制度 規定電子商務提供商違反上述義務需要承擔警告,罰款,吊銷執照等相關行政處 罰責任。2015年6月上海市政府發布《關于促進本市跨境電子商務發展的若干 意見》其中第三項內容明確規定規范集聚跨境電商經營主體的資質以及行為,鼓
      勵跨境電子商務企業建立交易第三方交易平臺,實現原有平臺的整合和聯合,明 確跨境第三方交易平臺合法運營責任,對其經營過程中出現的侵權行為進行規 制,加大知識產權侵權的行政處罰力度等。此外,遼寧省2008年頒布的《遼寧 個人信息保護規范》中也明確了平臺提供商對在經營過程中收集到的個人或者法 人信息有合理管理,妥善保存,非經當事人同意不得隨意處分等規定。
      3.第三方交易平臺提供商的刑事責任規范
      國內刑事立法方面對電子商務第三方交易平臺提供商的刑事責任規范大多 是一般性的規定,主要規制網絡服務接入者和網絡服務提供者利用網絡進行的網 絡犯罪行為和互聯網環境下個人信息權隱私權的保護,沒有特別針對第三方交易 平臺刑事責任的單行立法。
      2015年修訂的《刑法修正案九》第286條增設一款,對網絡服務提供者不 履行互聯網安全保障義務,造成刑事證據毀損滅失,個人信息泄露等嚴重后果, 拒不接受行政管理部門處罰的,處三年以下有期徒刑,單處或者并處罰金;第 287條增設一款,網絡服務提供商對明知他人利用互聯網進行犯罪,而為其提供 網絡接入,服務器托管,網絡傳輸存儲等服務的,處三年以下有期徒刑,并處或 者單處罰金。最高法、最高檢《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、復制、出 版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事責任具體應用法律若干問題的解釋》第7條, 對明知他人實施制作、復制淫穢電子信息犯罪的,為其提供互聯網服務的,按照 共同犯罪論處。《中華人民共和國刑法修正案七》第七條規定了網絡服務提供者 對其經營過程中獲得的公民個人信息,非法出售,非法提供給他人,情節嚴重的, 處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金,該條規定在個人隱私和個人 信息保護方面加大了平臺提供商的刑事法律責任。
      (二)國外對第三方交易平臺提供商法律責任的規定
      用全球化視角審視電子商務第三方平臺提供商的法律責任規范,我們不得不 對電子商務立法進行追本溯源,第三方平臺是電子商務發展至高級階段的產物, 20世紀70年代末到80年代初,計算機技術已經有了質變性的發展,域外一些 發達國家和地區已經開始嘗試用計算機處理生產交易資料,這就產生了計算機數 據的無形化與商業交易的合同文本化的沖突,正是基于此原因聯合國國際貿易法 委員會(UNCITRAL)于1984年向聯合國秘書長提交了 “自動數據處理的法律問 題的報告”,建議針對計算機數據資料和系統運行制定新的法律規范,從而拉開 了國際電子商務立法的大幕,早期的電子商務立法主要圍繞電子數據交換技術
      (EDI)規則制定,包括1985年聯合國國際貿易法委員會第18次會議上通過的 關于計算機記錄的法律價值的意見,©歐洲國家1981年頒布的《貿易數據交換指 導原則》等,1996年第51屆聯合國大會決議通過《聯合國電子商務示范法》正 式標志著電子商務立法在全球范圍內開始實施,該部示范法全面定義了電子商務 的內含,適用范圍、目的解釋、司法證明力、數據資料的來源于保存以及特殊領 域的電子商務,為世界各國依據本國實際發展需要制定本國電子商務法提供了范 本式的指導。隨后世界各發達國家和地區相繼頒布了各具特色的國內電子商務法 律,其中美國1997年公布的《全球電子商務綱要》、歐盟1998年頒布的《內部 市場電子商務法律架構指令》和2000年頒布的《歐盟電子商務法》、德國2001 年頒布的《電子簽章法》賢日本2000年6月頒布的《數字化日本禹發端——行 動綱領》等具有全球影響力的典型電子商務法律。
      電子商務全球性立法已經發展了將近20年,呈現出一定的統一性和普遍性, 各國也針對本國特殊經濟發展的實際需要在一般性的電子商務立法的基礎下漸 漸的向特殊領域(平臺交易,電子支付,互聯網物流等)和特殊主體(網絡服務 提供者,網絡內容提供者,網絡購物買賣雙方等)進行深入細化的旌律規制。針 對本文研究的電子商務第三方平臺提供商的域外立法,我們可以從美國、歐盟等 國家和地區的相關立法中找到一些啟發。
      1.美國《統一計算機信息交易法》的規定
      1999年7月30日美國43個州以贊成票通過美國《統一計算機信息交易法》
      (Uniform Computer Iformation Transaction Act, UCITA),雖然該部法律與美國統 一商法典一樣都是示范法,但是其對全球電子商務的立法產生了深遠的影響,它 是全球范圍內首部直接規范電子商務的國內法,其主要針對電子商務之中的互聯 網信息交易進行全方位的規制,對互聯網信息定義,信息內容,信息權屬以及信
      G參見第40屆聯合國大會的正式記錄【EB】,第40屆補錄第17號(A/40/17)第六章B節。
      ®參見棊冠婷:德國聯邦參議院通過電子簽章法【EB】,http:stlc.iii.org.tw/publish/90c.htm.2017年6月15 日訪問。
      息交易格式合同的成立履行違約賠償等方面的規定對美國電子商務立法和相關 判例奠定了基礎。《統一計算機信息交易法》針對電子商務第三方平臺提供商的 規制主要是從平臺信息合法性擔保、平臺提供商交易格式協議以及平臺提供商電 子數據錯誤責任承擔三個方面進行。該法第二部分合同的成立與條款中的第201 條到203條規范了平臺提供商與信息服務許可方,被許可方之間簽訂的格式合同 應該遵守善意行事、消費者權益保護等強制性原則,不得通過協商變更,©不得 隨意擴大自身的權利和加重格式合同相對方權利;該法第214條對電子數據信息 錯誤的規定,對平臺提供商由于自身計算機信息系統的原因造成發布的電子信息 不準確,信息傳遞失誤等情況下課以賠償用戶損失的責任,不得因自身計算機系 統錯誤為理由對抗其相對方用戶的合理合同利益。該法第四部分擔保和保證中第 401條(a) — (e)中規定,平臺提供商對其發布的信息不受干擾和不侵犯他人 知識產權承擔擔保責任,但是在平臺提供商明示不承擔擔保責任的情況除外,平 臺提供商應當保證自身發布的信息或者其許可發布的信息不存在知識產權權屬 糾紛。雖然該部法律沒有直接的法律效力,但是截止到目前弗吉尼亞州,馬里蘭 州,華盛頓特區等經濟較為發達的州己經認可其效力并在實施過程中取得了不錯 的效果。
      2.歐盟《電子商務指令》的規定
      歐盟電子商務立法發展迅速,體系架構基本趨于成熟,出現了幾部具有國際 影響力的電子商務立法,包括德國1997年8月頒布的《信息與通訊服務法》、 意大利1997年頒布的《數字簽名法》、歐盟1997年發布的《電子商務行動方案》 等。
      在各國電子商務立法和電子商務新發展趨勢的影響下,歐盟于2000年在盧 森堡頒布了具有全球第二大影響力的電子商務法律文件——《2000年6月8日 歐洲議會及歐盟理事會關于共同體內部市場的信息社會服務,尤其是電子商務的 若干法律方面的第2000/3I/EC號指令》©,稱為電子商務指令。該部電子商務指 令對歐盟各成員國國內電子商務的立法新發展起到了深刻的借鑒參考意義。《電
      ®參見劉穎、張慶元、劉山茂;《美國統一計算機信息交易法的產生背景與意義》,《經濟師》2017年第
      5期。
      ®參見:《歐盟官方公報》(Official Journal) L.178, [EB] 2000年7月17 B,第1頁一第16頁。 子商務指令》分為三章,第一章為電子商務一般性條款,第二章分為具體的四個 小節,分別為電子合同,電子通訊,電子中間服務提供者責任和電子商務主體建 立的資質。第三章為具體的實施細則。對電子商務第三方平臺提供商的規制主要 集中在第二章第四節之中,其中第十二條純粹傳輸義務規定,電子商務第三方平 臺服務提供者對其單純負責從服務接受者處接受,傳輸,發布的信息,各成員國 保證平臺服務提供商不對該類信息承擔責任;第13條關于緩存的規定,電子商 務第三方平臺提供商對其在存儲器中存儲的信息,不應對該類信息的自動、中間 性和暫時的存儲而承擔責任;第14條宿主服務的規定,若提供的信息社會服務 包括存儲由服務接受者提供的信息,成員國應當確保服務提供者不因根據接受服 務者的要求存儲信息而承擔責任;第15條不承擔監督的一般性義務規定,在服 務提供者提供本指令第十二條、第十三條以及第十四條規定的服務時,成員國不 應當要求服務提供者承擔監督其傳輸和存儲的信息的一般性義務,但是在發現服 務接受者提供信息存在違法的可能性或者發現在其平臺內發現違法信息時需要 向主管當局部門報告。我們通過該部法律可以看出歐盟電子商務立法文件對包括 平臺提供商在內的網絡服務提供者的法律責任規定較為寬松,這為歐盟各成員國 國內電子商務第三方平臺提供商法律責任的立法提供了一個較為自由適當的空 間,這對電子商務第三方平臺發揮其促進電子商務發展軸心驅動作用是非常有利 的。
      3.日本《數字化日本行動綱領》的規定
      日本早在上世紀90年代就已經把電子商務作為國家經濟發展的一大驅動因 素。:L996年日本成立了電子商務促進委員會,有251個公司和其他組織成為了 該委員會的會員,在該委員會下的推動下,日本政府結合本國電子商務的發展新 情況,曰本政府于2000年頒布的了《數字化日本的起點一一行動綱領》(簡稱 行動綱領)。該文件本質上并非是法律文件,并不具備法律的強制性,只是綱領 性政策性文件。綱領主要分為三大部分:第一部分為網絡基礎設施的建設,第二 部分為技術平臺相關政策,第三部分為促進保護電子商務有關政策。“行動綱領” 在第二部分中指出,網絡服務提供者能否為用戶提供可依賴的服務對發展電子商 務意義重大。但是,當網絡服務提供者提供越來越多的增值服務之后,其責任風 險增加了。網絡服務提供者的責任風險主要包括侵犯知識產權的責任、傳播誹謗 他人信息的責任、傳播非法和有害信息的責任、提供咨詢服務產生的責任、以及 提供中介服務產生的責任。為了更好的應對各風險,行動綱領提出了三大解決爭 議問題的手段,1、充分利用網絡服務協議,尊重意思自治,以合約的形式限定 網絡服務提供商的法律責任;2、升級技術保護和加密措施,例如信息篩選,尤 其在知識產權領域①;3、搭配參考國內電子商務立法,立足于全球整體性與世界 范圍的電子商務立法接軌。不得不說,日本的數字化行動綱領為日本電子商務發 展尤其是網絡服務提供商的經營提供了一個相對寬松的平臺和相對溫和的法律 環境。
      4.韓國《電子商務消費者權益保護法》的規定
      韓國電子商務的立法正式起源于1999年7月頒布的《電子商務基本法》, 該法從電子通信信息、電子商務安全、電子商務促進、消費者權益保護等幾個方 面對電子商務活動進行規制。但是該部法律存在一定的缺憾,對電子商務主體的 規范過于狹窄。該法第15條,僅將電子商務交易的賣方界定為電子商務經營者, 僅規定作為賣方的電子商店經營者的設立條件和義務。此外,第29條到第31 條,在消費者權益保護方面也僅僅是對電子商店經營者規定各類消費者權益保護 的義務。該部法律是韓國電子商務立法的開端,對電子商務發展和電子商務領域 消費者權益的保護做了很好的指引和示范。但是,卻忽略了電子商務交易活動的 其他主體,例如網絡接入服務者和網絡經營服務者等的規范,造成了一定程度上 法律適用的缺失。
      為了彌補《電子商務基本法》的主體缺失和強化電子商務活動中消費者權益 的保護,2002年韓國政府正式頒布了具有世界影響力的《電子商務等方面的消 費者權益保護相關法律》(簡稱《韓國電子商務消費者權益保護法》)。該部法 律規制的主體范圍從電子商店經營者擴大到了電子商務第三方平臺經營者,并將 電子商務第三方平臺消費者權益保護的立法推向了新的階段。②在該部法律的第 2章中規定了電子商務第三方平臺經營者不直接對消費者承擔銷售者義務(平臺 自營業務除外),其中第14條規定了消費者和銷售者發生糾紛時,平臺經營者 應當為消費者提供準確的銷售者信息,協助解決消費者投訴的糾紛等義務;該法 ®轉引自黃妙:《C2C網上交易平臺提供商法律責任研究》,《對外經貿大學學報》2007年第3期。
      ®參見齊愛民:《電子商務法原論》,武漢大學出版社2010年第1版,第235頁。 第17條規定了平臺經營者不得銷售違禁物品,刪除非法信息等義務。為了強化 消費者合法權益損害賠償制度,該法第3章規定平臺經營者需要建立消費者損害 賠償保險合約和銷售者違約保證金制度,在網絡經銷售者出現違約或者侵權行為 損害消費者利益應當賠償而不賠償時,網絡平臺經營者可以根據過錯和損害的實 際情況,先行墊付10%-100%的金額,并向平臺內銷售者追償,如果銷售者拒 不賠償的情況下,可以直接解除雙方的服務協議使其退出該網絡交易平臺。
      韓國電子商務立法的相關經驗值得我國電子商務立法借鑒學習,在電子商務 立法存在一定問題的情況之下,通過重點保護領域(例如消費者權益保護)進行 細化彌補,形成一套電子商務基本立法和特殊領域單行立法相配套實施的較為合 理的電子商務立法體系,值得我們研究學習。尤其在電子商務第三方平臺經營者 法律規范的制定和細化中,為我國發展迅猛的平臺經營者立法的方向和體系的完 善起到了很好的示范作用。
      (三)對國內外相關立法的對比考察啟示
      通過對比分析上述典型國家和地區的電子商務立法和平臺經營者的義務責 任規范的制定,我們可以從中獲得很多關于電子商務立法和第三方平臺經營者法 律責任規范制定的啟示。 "
      第一、要想真正明確第三方平臺提供商的法律責任規范,必須要有一套成熟 完善的電子商務法律規范體系。換句話說,是要有一部人大立法層面的電子商務 法作為調整電子商務活動的基本法,再配套制定各領域適用的其他法律或者行政 法規。世界主要國家和地區均采用這樣的電子商務立法體系,例如歐盟的《電子 商務指令》和新加坡的《電子交易法》。有學者認為在電子商務發展不成熟的國 家,可以采用日本立法模式即在形成基本法之前制定一部政策性綱領文件,隨著 國內電子商務立法的發展,不斷修正,直到立法條件成熟。本文認為我國并不適 合該模式,一方面我國電子商務的立法文件大多是行政法規和地方政府規章且已 實行多年,沒有必要在出臺全國性的電子商務政策綱領性文件,這樣會導致電子 商務的立法文件更加雜亂無章,適用矛盾沖突問題加劇。建議采用歐盟和新加坡 立法模式,這樣就解決了我國電子商務立法體系中存在的缺乏統一指導原則和指 導思想的電子商務基本法,行政法規地方性法規雜亂無章的立法問題。使我國電 子商務立法有明確的立法原則和立法思想作為指引,也為其他諸如電子商務平臺 經營者立法,電子金融支付立法,網上物流立法等配套法律文件的制定適用提供 了方向。
      第二、我們可以從新加坡和歐盟等國家地區的電子商務立法中認識到目前世 界范圍內關于電子商務立法呈現出較為寬松溫和的立法環境。作為我國的近鄰韓 國電子商務基本法也是在最大程度的限制包括平臺提供商在內的電子商務經營 主體的責任和義務,只是在需要重點保護的消費者權益領域內適當加重平臺經營 者的法律責任。我國剛步入大數據信息時代,為了更好的實施國家“互聯網+” 的時代戰略,發揮互聯網虛擬經濟促進國民經濟發揮的驅動作用,我們也應該順 應世界電子商務法的立法潮流和立法趨勢,采用較為溫和寬松的立法態度,與世 界電子商務立法原則接軌,減少政府干預,減少貿易壁壘,保護消費者權益,鼓 勵新技術推廣應用等①,以期更好的規范電子商務經營者的經營行為,促進電子 商務的向更高端更高效的領域發展。
      第三、關于電子商務第三方平臺經營者的法律規范,建議在形成一部電子商 務基本法基礎上,結合其發展的實際情況進行專門針對性立法。電子商務第三方 平臺提供商的是伴隨著淘寶,京東等網購平臺進入大眾眼簾的,他們的發展還未 達到為其專門設立一部法律的程度,我們可以在電子商務基本法中單獨設立專章 專節對第三方平臺經營者權利義務責任等進行規范,我國2016年12月公布《中 華人民共和國電子商務法(草案)》第二章第二節就用專章的形式對電子商務第 三方平臺進行了內涵概念,主體地位,權利義務的一般性規范。除了一般性的規 范之外,我們可以在第三方平臺經營者主要參與的電子商務活動中進行特殊細化 的規定,比如其影響力最大的網絡購物領域,我國消費者權益保護法中對平臺經 營者的規范只有一個條文,僅承擔如實告知義務,這樣的規范肯定是不利于消費 者權利的保護和平臺經營者發展的。我們可以借鑒韓國《電子商務消費者權益保 護法》的立法體系,在消費者權益保護領域為平臺經營者設立特殊的權利和義務, 進而讓其承擔一定的法律責任,例如設立消費者權益保護違約基金制度和消費者 銷售者爭議糾紛協商解決制度等,具體建議措施會在本文的第五章中闡述,在此 不再贅述。
      ®參見高富平等:《電子商務法律基礎》,北京師范大學出版社2011年版,第107頁。
      五、我國第三方交易平臺提供商法律責任制度存在的問題與完 善建議
      (-)第三方交易平臺提供商法律責任制度存在的問題
      我國政府已經敏銳的意識到電子信息化和電子商務對經濟增長和企業競爭 力的巨大影響。尤其是十八大以來,國家更是堅持國民經濟從粗放型向集約型增 長模式的轉化,“互聯網十”的時代已經到來。©我國從1994年就出現電子商務 模式,經歷了大約20年的發展歷程電子商務模式已經取得了突飛猛進的發展。 然而,在電子商務法制建設上,我國仍處于初期階段,現行法律的修訂無法適應 電子商務的“摩爾速度”。②尤其在電子商務第三方交易平臺提供商這一關鍵環 節存在著許多亟待解決的問題。
      1.現行立法規范過于突出實體性和地方行政性
      目前主要針對第三方平臺提供商的各行政法規和政府規章設立的初衷大多 是“堵”而不是“疏”,出發點是為了給平臺經營者設定經營義務與責任,包括 產品質量責任,信息真實保證義務以及網絡銷售者準入審查責任等,義務責任規 范過于原則和嚴格,權利賦予較少,靈活性較差,這與國際電子商務平臺提供商 寬松溫和的立法趨勢相違背,部分學者對此強化平臺責任的做法表示擔憂③。此 外,我國第三方平臺提供商的監管體制也大多集中于行政機關的分散監管,對電 子商務平臺行業協會的自律治理重視不夠,大多是鼓勵性的指引,流于表面。監 管體制是各級政府以較低的法律位階和法律效力的規范性法律文件進行分散式 的強制性行政干預。一方面大多數的行政規范性文件調整的方向存在問題,第三 方平臺提供商的主要經營領域大多集中于網絡虛擬空間,線上規則的需求遠大于 線下經濟活動的規制,④但是包括商務部,國家工商行政管理總局出臺的各項部 門規章大多調整其設立,審批,不良信息報告,信息披露等實體性傳統性活動; 另一方面,該類法律文件行政干預過多,設置了大量的調塊分割的行政監管和審
      ®參見覃征、岳平、田文英:《電子商務與法律》,人民郵電出版社2001年版,第195頁。
      ®參見嚴曉紅:《電子商務法律法規》,清華大學出版社2010年版,第33頁。
      ®參見趙鵬:《私人審查的界限:論交易平臺對用戶內容的行政責任》,《清華法學》2016年第6期。
      ®參見戴昕、申欣旺:《規范如何"落地”:法律實施的未來與互聯網平臺治理的現實》,《中國法律評
      論》2016年第4期。 批手續,且省級,市級行政管理部門職能不明晰,職能規范重復,行政干預色彩 濃厚。以2014年北京市互聯網平臺的網約車監管為例,北京市工商管理局以及 交警支隊等相關部門在網約車出現的初期階段為了減少其對傳統出租車行業的 沖擊,強行將出租車行業的數量控制和人車準入適用于網聯網專車的領域©,造 成了一定的社會負面效應,忽視了互聯網專車在充分利用閑置資源,增進消費者 福利等方面的積極作用。此外,上海市廣州市等出臺的地方政府規章地方保護特 色較為明顯,行政處罰力度不盡一致,一定程度上也違背了電子商務開放性技術 性的發展要求。
      2.第三方交易平臺交易服務規則缺乏制度約束
      第三方交易平臺交易服務規則,是由第三方交易平臺提供商自主單方制定的, 是指網絡零售第三方平臺提供商制定、修改、實施的適用于使用平臺服務的不特 定主體、涉及社會公共利益的公開規則。②有學者將該類交易服務規則戲稱為“網 絡交易平臺王國內的法律”,因為交易規則是平臺經營者單方以其巨大的市場資 源,信息資源和數據技術資源為優勢與平臺用戶等達成了默示格式條款,在實踐 中,網絡平臺銷售者等平臺用戶不得不接受這樣的事實,要想進入平臺經營必須 要接受該交易規則的全部約束,否則沒有任何機會進行下一步的操作。國內代表 性的平臺交易規則有6個,以《天貓規則》為代表的平臺交易規則基本上都是一 致的格式和條款。由于這類規則缺乏相關法律制度的規范以及其他協議制度的制 衡,極有可能出現損害中小平臺內經營者合法權益的情況,平臺提供商往往以其 交易規則加重銷售者責任,免除己方責任,損害消費者權益。此類事件層出不窮, 2011年北京“反淘寶聯盟”事件就是一個因交易規則引發的平臺經營者罷市的 風波。目前除了《合同法》、《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定(試 行)》等法律文件有較為原則的規范外,很少有其他的法律制度和平臺內制衡制 度對交易規則進行約束。
      3.電子商務立法忽略消費者權益和公平競爭秩序的維護
      在網絡虛擬的交易空間之中,最大的弱勢方是消費者,他們面臨著信息不對
      ©參見孟兆平:《中國電子商務法立法基本問題研究》,《學習與實踐》2016年第5期。
      ®參見商務部《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定(試行)》第三條。 稱帶來的侵權風險,面臨著證據固定困難的維權風險,面臨著平臺內賣家信息泄 露買賣的隱私權人格權風險。我們的大多數的立法規范的重點僅僅停留在如何規 制規范平臺提供商和平臺內賣家的經營行為,對電子商務交易中消費者權益的保 護也僅僅在《消費者權益保護法》中單獨增設了網購無理由退貨和加害給付懲罰 性賠償幾條內容,沒有出臺類似韓國《電子商務消費者權益保護法》等針對消費 者網絡交易權益維護的特別立法。此外,平臺提供商在網絡空間的不正當競爭和 壟斷行為的規制也沒有引起足夠的重視,虛擬空間的壟斷發生具有即時迅速性, 不正當競爭更具有隱秘性,從幾年前的騰訊與360案,到如今的阿里巴巴與微信 平臺的“支付大戰”,我們可以看到我國在電子商務領域的反壟斷和不正當競爭 規制是有些滯后和乏力的。
      4.網絡數據信息安全保障制度缺失
      電子商務平臺的本身技術性和開放性就決定了其本身就是一個龐大的信息 數據庫系統,這些數以EB計的信息本身的安全就成了擺在平臺經營者面前的一 個巨大的問題。網絡信息數據的保護主要是針對消費者的個人信息和法人或者其 他組織的商業經營信息,而此類信息的也正是平臺數據庫收集信息的大部分。美 國2013年“棱鏡項目”中就披露,美國國家安全局已經對美國9大互聯網公司 的中央服務器進行監控,其中就包括facebook和微軟。©目前國內關于保護公民 隱私權和商業秘密的法律途徑過于傳統,在即時性非常強大的互聯網時代已經不 足以應對,電子商務的各類法律文件也只是對平臺經營者的這一義務進行原則性 的規定,沒有將信息安全保障制度的建立和備案上升為一項法定義務。
      5.誠信評價反饋機制不完善
      電子商務平臺交易已經基本實現了交易全過程的數據化和虛擬化,我們不得 不承認,虛擬化帶來的一個負面后果就是信任危機。平臺交易打破了傳統交易模 式下銷售者和消費者面對面的交易方式,消費者與銷售者信息不對稱,交易場所 的虛擬,資金流轉的虛擬,跨區域的合同履行,物流運輸的安全和快捷等問題都 需要誠信評價反饋機制來進行保障。一定意義上說,誠信評價的好壞對電子交易
      ®參見薛虹:《論電子商務第三方交易平臺——權力、責任和問責的三重奏》,《上海師范大學學報》,
      2014年第5期。
      起到了決定性的作用,會形成消費者權益保障,銷售者產品服務升級以及平臺經 營者責任明確和信譽提升等良性循環,建立合理的平臺誠信評價機制意義重大。 我國相關出臺的各項法律文件也僅僅是對平臺誠信評價系統進行鼓勵性指導,且 缺乏相關部門的監管。我國各大平臺經營者也在嘗試完善消費者的售后評價評級 機制。目前各大平臺內部的誠信評價機制不完善,不成體系,以消費者評級打分 為主體,約束力和懲戒力度不夠,各大平臺在逐漸嘗試利用技術軟件來進行升級 誠信系統,比如阿里巴巴的網上交互式信用管理體系“誠信通”等,但是目前仍 處于試驗階段。°
      6.缺乏與仲裁訴訟等司法途徑的銜接
      電子商務第三方平臺提供商近年來涉及司法訴訟和仲裁的案件不在少數,據 北京市西城區法院2016年發布報告顯示僅西城區法院2016年審理的關于電子商 務平臺案件就已經達到150余件,僅京東電商交易平臺涉案就達到了 138件。西 城法院審判庭負責人吳獻雅認為,平臺經營者涉及案件的爭議難點多集中在電子 數據合同的效力,第三方平臺提供商法律性質法律地位問題,網絡域名地域管轄 權問題,電子數據證據的采納問題以及網絡服務協議的效力問題等方面。平臺提 供商往往因為其不能提供或者提供的虛擬數據信息不符合法律規定而敗訴。平臺 經營者掌握的電子數據證據信息,因為在民事訴訟法中缺乏相關的證據規定,在 證據的收集,保存和提交的過程中極易出現瑕疵而被排除在外。雖然2015年2 月4日,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉》司法解釋第 116條第一,第二款詳細界定了作為民事證據類型的電子數據,并明確區分了電 子數據和視聽資料。但是該司法解釋也只是規定了電子數據作為證據法定種類之 一,對具體如何區分辨別和合法性的規定沒有說明。此外,電子合同中的仲裁條 款問題是否會得到仲裁庭的承認以達到排斥司法管轄的問題也沒有相關的立法 進行解決,這也是近年來各省市仲裁庭審理電子商務案件的數量不多的一大原 因。因此,電子商務第三方平臺法律責任的立法缺乏與之相銜接的訴訟法和仲裁 法的規定,也為司法實踐中解決該類案件設置了一定的障礙。
      (二)第三方交易平臺提供商法律責任制度的完善建議
      參見申欣旺:《淘寶互聯網糾紛解決機制——結構化維權及司法價值》,《法庭內外》2016年第3期。
      1.確立由"堵壓”到“疏導”的立法理念
      電子商務交易平臺是信息化高度發達的產物,平臺提供商在社會層面是電子 商務的開拓者,在法律層面卻是一個特殊的經營主體。我國在電子商務還不發達 的早期,為了更好的規范這一主體的經營行為保護網絡消費者的人身財產安全和 國家整體經濟的平穩運行釆取了保守甚至是高壓的審慎立法政策。但是隨著電子 商務的日新月異和超高速發展,我們更看到了這一新興事物給我們的生活帶來的 翻天覆地的改變,給國家帶來的超高額的經濟增長點。我們應該順應世界電子商 務立法的時代趨勢,借鑒成熟完善的國外電子商務平臺提供商的立法經驗來確立 我國針對電子商務平臺提供商立法的由“堵壓”到"疏導”的趨勢。
      首先,我們應從全國人大立法層面來確立寬松溫和的立法指導思想。傳統的 電子商務立法大多從維護國家公共安全角度出發,這無疑擴大了法律對電子商務 這一自由開放領域的干預,這種滯后的網絡空間治理方式更難以難以適應未來 WEB3.0以及4.0時代的到來2005年的《電子簽名法》為我國電子商務進入國 家法律提供了基礎性的指引,將電子合同賦予了傳統合同一樣的法律效力。值得 欣喜的是,2018年3月14日全國人大通過了《中華人民共和國電子商務法(草 案)》第二稿,在這份草案中改變了一稿中立法宗旨不突出的問題,增設了第五 章電子商務促進這一專章,在總則中也明確了我國在律法層面對電芋商務的發展 是持鼓勵引導的立法態度,并對第三方交易平臺的權利和義務做了將近10個條 文的規范,改變了傳統電子商務立法的審慎保守的立法態度,是一個巨大的進步 和完善。
      其次,我們應在行政法規和地方規章層面來進行配套政策的制定。在本文第 四章第一節中我們可以清楚的看到無論是商務部,網信辦部門規章還是北京,廣 州,上海的地方政府規章都有鼓勵支持電子商務發展的引導性表述©,我們需要 在此基礎之上,針對引導鼓勵性的條文制定配套的附則文件或者配套政策。比如, 我們的商務部和工商管理總局可以制定全國統一的電子商務平臺提供商運營標 準,對全國電子商務平臺進行信用評級和經營評價;各地方可以根據本地電子商 務平臺提供商的行業分布特點和數量規模出臺主管部門的具體職責文件,列明 ®參見何明升:《中國網絡治理的定位和現實路徑》,《中國社會科學》2016年第7期。
      ®參見《國務院關于授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》(國辦發(2014) “權力清單”和“負面清單”做到服務的權限明確,不越權,避免權力尋租;由 省級政府工信部門負責牽頭成立相關市縣級的網絡技術指導部門,建立綜合管理 協調機制,制定詳細的網絡空間操作規范向所轄區內所有的平臺提供商開放,對 平臺提供商在運營過程中遇到的每一個問題環節提供技術協調和對接支持,解決 虛擬空間規范指導不足的問題。
      最后,我們應鼓勵指導電子商務行業協會制定行業自律規范。行業協會在現 代經濟社會中發揮著巨大的作用,不僅能夠節省成本,優化產業資源,而且能夠 自我管理,規范競爭。同樣,電子商務行業協會也能夠發揮這樣的作用。我們應 該鼓勵支持各電子商務交易平臺提供商組建自己的行業協會,通過共同制定本行 業本地區的平臺經營管理規范來進行自我約束和自我管理,并把成文的行業自律 規范向當地的互聯網監管職能部門或者工商部門審核報備,電子商務平臺協會可 以通過向本協會內會員頒發證書等形式,確認會員身份,對違反行業規范的不正 當競爭行為和違法行為及時的査實和舉報,必要的情況下可以進行行業內經濟制 裁。相信協會集體決策監督下的電商交易平臺提供商們一定可以更好的經營平臺 業務,更好的發揮主觀能動性誠信合法經營,承擔社會責任。
      2.確立以“交易服務規則”為問責基礎的民事責任追究制度
      在電子商務交易平臺的虛擬國度里,平臺提供商的作用就好比是電商王國的 管理者,他們單方制定的平臺交易規則就好比是這個王國的憲法,它制約著包括 平臺內網絡銷售者,參與網絡購物的消費者在內的直接或者間接參與到網絡平臺 購物的所有平臺會員或者其他利益相關者等。交易服務規則在第三方平臺經營者 民事法律責任甚至是行政責任的追究方面發揮著基礎性作用,不僅是平臺經營者 是否要承擔民事違約責任和民事侵權責任的判斷標準,而且還是其承擔責任程度 的參考依據,其在電子商務司法裁判實踐中發揮著巨大的作用。
      (1)合理借鑒《天貓規則》
      2015年6月16日,阿里巴巴集團新修訂的《天貓規則2015》正式實施。該 規則對中國國內各大電子商務第三方交易平臺服務規則的制定和修改產生了很 大的影響,也引起了天貓平臺內各賣家會員和消費者的廣泛關注。其后,天貓以 天貓規則為基礎,在2016年陸續出臺了《天貓換貨規則》、《天貓售后服務規 則》等特殊性的服務規則。
      《天貓規則》全文包括總則、附則共計八章96條大約16000余字。其中包 括六大主要章節,在總則中規范適用規則適用范圍,定義以及其他該規則的制定 原則和一般性的權利義務規范;其中服務條款ClbS)共三章,包括注冊規則(第 22到第25條)和經營規則(第26條到第39條),交易規則和市場管理規則(第 40條到第48條)第40條第(三)項和第(十一)項分別規定了商家違規操作 的降權和向平臺支付違約金的制度,第45條平臺賣家商品交易保證金制度,信 用評價機制,第42條違規行為市場臨時監管制度等;使用條款(ToU) 一章包括 信息發布和商品登陸和售出;專章針對平臺內賣家的違約違規行為賦予平臺提供 商相應的處罰權利和處罰措施以及平臺經營者免責條款(第50條到第78條), 爭議糾紛解決機制(第79條到第82條)做出了規定等。
      《天貓規則》的制定內容較為詳細,體系結構較為合理,操作執行性較強。 在一定程度上賦予了平臺提供商進行平臺管理的權利以及相應的監管責任。將平 臺提供商應當享有的權利和應該履行的義務,承擔的違約責任和社會責任較為清 晰的予以明確,也賦予了平臺內商家對平臺提供商違法規則約定的違約行為提供 了救濟權利和方式。但是該規則存在的問題也很突出,該規則具有明顯的傾向性 和管理性,沒有為平臺內賣家提供修改和協商該規則的權利,缺乏滬費者權益保 護和交易信息數據的管理保障措施,尤其是對該規則以后的修訂程房沒有做出規 定,違規懲罰力度較大,降權扣點罰金過重,對知識產權人保障力'度不夠等等。 該規則的實施也產生了很多的負面的影響,“反淘寶聯盟”風波依舊沒有停止, 虛假惡意評論現象屢禁不斷,規則內權利義務責任的失衡,平臺提供商的各類免 責條款不斷的被各級人民法院撤銷,訴訟不斷。這些都對平臺提供商正確承擔法 律責任的種類和內容,責任后果產生了非常不利的影響。
      (2)構建權責平衡的平臺交易服務規則
      平臺提供商單方制定的交易服務規則對電子商務交易活動具有巨大的影響 力。擔任中國電子商務協會專家咨詢委員會秘書長的秦成德教授認為,平臺交易 規則的制定不應該是最大限度的允許平臺利用其資源和技術優勢“脅迫”平臺內 會員接受一系列的不太平等的“規則”,應該是權責平衡,互相協商,共同發力 的“合約”。筆者認為,構建權責平衡的平臺交易規則,一方面要從規則本身入 手,要確立規則制定的服務性和可協商性,以及規則修改前的通知公示制度。交 易規則確實不同于一般的普通合同,確實需要賦予平臺提供商一定的監管懲罰的 權利,但是其本質仍是平臺提供商與平臺用戶相互之間訂立的服務協議,此外該 協議具有一定的復雜性和外部性,其包含的內容種類眾多,涉及的利益相關方更 是復雜多樣(網絡平臺內賣家,網購消費者,知識產權人,甚至是網絡社區,網 絡論壇,國家機關等),因此要使該協議充分考慮尊重網絡用戶利益,消費者權 益,其他相關權利人權益和一定的社會公益。另一方面,要加強服務協議的外部 法律法規的規范約束和工商行政管理部門,國家信息化監管部門的審查監管。目 前,我國針對第三方平臺交易服務規則的監管規范也只有商務部2015年4月頒 布實施的《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定(試行)》文件,該部法 律文件尚處于試行階段,正式制定修改頒布還需要一個過程。該部門規章是國內 首部針對平臺交易規則的全國性法律規范文件,在該部門規章共23條,明確了 交易服務規則的行政審查和行政備案制度,并且將規則的制定和修改程序作了進 一步的明確規范,賦予了平臺內賣家和參與網絡消費的消費者對服務交易規則一 定的異議權和申訴權等,賦予了行政機關一定的審查權和行政建議權等。平臺提 供商在相關法律法規的外部約束下,其單方制定交易規則的優勢地位將會削弱, 平臺賣家和平臺內消費者的權利在外部規范的保障下得以提升,這樣以平等協 商,互相制衡為基礎的權責平衡的交易服務協議規則對電子商務平臺的良性發展 和平臺經營者正確履行法律義務,承擔法律責任提供了清晰明確的合約協議基 礎。尤其是針對平臺提供商與平臺內賣家的民事違約糾紛,平臺內消費者起訴平 臺提供商和平臺內賣家的連帶侵權責任糾紛等案件的基礎事實的明確和平臺提 供商民事違約責任和民事侵權責任的認定和賠償責任的確定具有不可替代的作 用。©
      3.完善公平競爭和消費者權益保護的行政責任制度
      第三方平臺提供商除了需要承擔民事法律責任之外,行政法律責任也是其可 能要承擔的另一大法律責任。本文第二章所述,第三方平臺提供商也是市場經營 ® 2016年5月上海市中級人民法院做出終審裁定:被告浙江淘寶網絡有限公司與被告杜國發對原告E-LAND (上海)時裝貿易公司承擔商標侵權連帶賠償責任。二審法院依據被告浙江淘寶網絡有限公司制定的《淘 寶規則》中“淘寶網若發現平臺內賣家存在侵犯其他合法知識產權的違法行為,有義務釆用進一步的措施 停止侵權人繼續侵權事實”的條款,認定被告浙江淘寶網絡有限公司沒有完全履行《淘寶規則》,判決其 敗訴,與被告二承擔連帶侵權責任,賠償原告原告E-LAND (上海)時裝貿易公司一萬元。
      的主體之一,是參與到市場交易中的法人或者其他組織,這就為行政法規,部門 規章等行政性法律文件的約束和相關行政監管部門的監管奠定了基礎。目前,國 內相關行政性法律文件主要是針對平臺提供商的資格和市場準入,違法行為處罰 等義務與責任規范的較為詳備,但是對第三方平臺維護市場秩序,消費者權益保 護以及網絡信息安全等領域的法律規范并不健全。為了彌補這三大領域行政性法 律文件規范的不完善,筆者從以下三個方面提出建議。
      (1)完善維護交易秩序和公平競爭的責任制度
      電子商務的飛速發展和廣泛應用帶來了新的增長點,國內互聯網行業各大企 業的利潤也在逐年爆炸式的增長。現行的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》在 傳統市場領域中的規制已經不足以適應電子商務這一新型領域的發展要求,為了 更好的促進電子商務領域的市場秩序和公平競爭,我們需要在這兩大領域內進行 完善國內各大平臺提供商應當承擔的義務和法律責任。在電子商務乎臺反壟斷領 域中,傳統的壟斷行為認定和價值判斷標準要隨著電子商務的新發展而進行特殊 的規定,要結合社會對利益、效率和公平的需求變化而改變。尤其在網絡平臺的 經營模式中,反壟斷在規范標準、操作權限及程序、效能范圍等方面都要做出新 的解釋。2008年北京市高級人民法院對互聯網反壟斷第一案一一 “深圳騰訊公 司訴掌中無限軟件開發公司搶占QQ服務器資源一案”做出了終審判決,法院駁 回了被告掌中無限公司反訴騰訊公司占有即時通訊市場74.8%的份額處于絕對 壟斷地位的訴求,判決騰訊公司勝訴。終審法院認為電子商務領域的壟斷地位具 有一定的特殊性,單單主要依據其占有的市場份額和一定的技術性壟斷措施不能 完全認定網絡平臺公司具有壟斷行為。在不正當競爭領域內,電子商務不正當競 爭的構成要件要重新進行明確,秦成德教授認為要認定國內互聯網企業構成不正 當競爭行為需要具備四大要件缺一不可:1、網絡經營主體具有經營性;2、存在 不正當競爭所侵害的對象;3、不正當競爭行為具有違法性;4、不正當競爭行為 具有危害性©。此外我們還需要對電子商務平臺提供商可能存在的互聯網領域的 新型不正當競爭手段予以明確,包括網絡虛假宣傳,電子商務中域名的搶注,侵 犯商業秘密和商譽(電子布告板網絡鏈接的商譽侵權和網絡惡意誹謗),鏈接中 的不正當競爭(破壞鏈接技術重構鏈接)等。這些新型的網絡平臺提供商的不正
      參見秦成德:《電子商務法學》,電子工業出版社2010年版,第284頁。 當競爭行為需要出臺新的行政法律文件進行規制。關于第三方平臺提供商的壟斷 和不正當競爭等破壞市場正常經營秩序和競爭秩序等行為行政責任的承擔方式, 我國《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》等法律和商務部,工 商行政管理總局的相關部門規章,地方政府規章等行政性法律文件也需要進一步 的加以明確,不能只進行類似于責令停止違法行為、責令限期整改、沒收違法所 得、行政罰款以及吊銷營業執照等籠統一般性的規定,應針對每一特定的違法行 為做出明確的行政責任承擔方式。
      (2)完善消費者權益保護的責任制度
      與傳統面對面現實交易相比,互聯網第三方平臺內消費者購物最大的特點在 于網上購物的虛擬性和不可試驗性。這種虛擬性和不可試驗性導致的最大的問題 在于消費者與網絡銷售者之間信息非常不對稱性,因此第三方平臺提供商消費者 權益保護責任機制的核心在于保障消費者的知情權和相對較大的退貨權限。現實 當中,在C2C平臺涉及的電子交易中,貨不相符成為該平臺接受到投訴最多的糾 紛發生原因。①在保障消費者知情權方面,第三方平臺提供商應該要求平臺內的 賣家全面、真實、準確的展示披露商品信息和服務信息,要求其在宣傳網站中鮮 明的展示商品的名稱,規格,成分材質,保質期和生產日期,真實的展示產品的 外觀顏色以及大小體積等信息,否則平臺提供商有權要求其停止銷售相關產品。 平臺提供商還需要賦予平臺內消費者退換貨物的權利,可以參照消費者權益保護 法第44條關于平臺提供商責任的規定制定本平臺內的具體細化規則。此外,為 了更好的保護消費者獲得侵權賠償效果的實現,平臺提供商可以參考本文第三章 第二節《韓國電子商務消費者權益保護法》第三章中的消費者損害賠償先期支付 制度和銷售者產品月艮務質量擔保保證金制度,由平臺提供商提前向平臺內銷售者 事先收取一定數額的違約保證金和產品質量保證金,在平臺內消費者合法權益受 到損害時由平臺提供商按照損害程度和銷售者或者己方的過錯程度比例先行支 付給消費者,再由平臺提供商向侵犯平臺消費者合法權益的平臺內銷售者進行追 償。最后,平臺提供商需要建立相關的平臺內消費者和銷售者糾紛處理機制,及 時處理消費者糾紛,并且有義務向消費者維權提供其掌握的平臺內銷售者的相關 營業執照,聯系方式等信息,對于不能正確提供該類信息或者拒不提供相關信息
      10參見周麗:《C2C在線交易合同的行為制度和法律適用研究》,《法制與社會》2009年第9期。
      的平臺提供商可以追究其法律責任。
      4.完善電子商務交易數據信息的保障責任制度
      在漫長的人類歷史長河之中,結繩記事,編纂史書,碑文鐫刻都是人們為了 不忘記和不被忘記發明的留下回憶的方式。大數據信息時代的下我們,網絡數據 信息的可永久保存性,反而讓“記憶”成為了常態,讓“遺忘”成為了例外。①我 們在日常生活之中經常會遇到這樣的事情,當我們在京東或者天貓購物選擇一種 想要的商品之后,接下來的很長的日子里,當你再瀏覽其他網頁時,也會出現該 種商品的廣告,雖然我們已經完成了相關的交易。可是,我們的購買信息怎么被 其他的網站記錄出來并成為了他們精準廣告的工具呢?在南京朱某整容案中,朱 某已經完成了整容手術5年有余,為何各大整容醫院依舊能夠通過網絡平臺搜到 幾年前朱某在網上搜尋過整容醫院的信息呢?互聯網信息時代下,我們的個人的 信息數據安全怎樣才能得到最大的保護,這成為了近年來各大掌握蓍數以億計個 人信息的平臺提供商不斷思考的問題。我們在平臺中注冊我們的個人信息,表達 我們的購買欲望,選定某一商品后,我們的相關信息需要得到充分的保護,將這 些無用的過時的于社會無害的信息“遺忘”刪除,這就是我們要為平臺提供商信 息安全保障責任制度的完善留下的空間。
      (1)引入和建立交易主體信息被遺忘權的制度規則
      被遺忘權是2012年初歐盟提出的一項新的權利,為了給予互聯網信息主體 刪除那些過時的,無關的,不充分的網上信息,以保證人們生活的安寧不會存在 永久被打擾的隱患。@被遺忘權通過2014年5月“西班牙谷歌公司”案的判例在 歐盟國家得到了近乎75%的網民支持率,并且被正式納入到歐盟2014修訂的《一 般數據保護法》(GDPR)第17條之中。被遺忘權的研究在我國近年來也是方興未 艾,各學者對被遺忘權的本土化討論也是如火如荼,中國人民大學楊立新教授認 為,所謂被遺忘權是指網絡信息主體,對已發布在網絡上的,有關于自身的,不 恰當的,不合時宜的,繼續保留可能會導致個人社會評價受影響的信息,有權要
      ®參見【英】斯克托•邁爾•舍恩伯格:《刪除一大數據取舍之道》,袁杰譯,浙江人民出版社2013年版, 第6頁。
      Article 17 General Data Protection Regulation 2012. 求刪除的權利。①中國政法大學朱巍教授認為,行使被遺忘權的行使范圍是相對 的而不是絕對的,應該有其例外的規定,他認為不能適用被遺忘權的情形有以下 三種:第一,基于尊重言論自由的需要;第二,為維護公共利益和公共秩序的需 要;第三,出于歷史,統計以及相關科學研究的需要。筆者認為,在我國引進被 遺忘權是可行和必要的,我國的電子商務實踐中已經有百度等網絡公司允許網絡 用戶通過“百度快照刪除”和“隱私問題反饋”等工具向百度運營平臺的申請刪 除用戶個人相關數據信息,我國《侵權責任法》第36條規定的網絡服務提供商 網絡侵權信息刪除義務和《網絡信息保護決定》第8條和工信部頒布的《網絡個 人信息保護指南》等法律文件也為被遺忘權的本土化引入提供了一定的法律空 間。中國人民大學王利明教授在民法典制定過程中也將公民的個人信息權和網絡 空間的隱私權納入到第二章人格權編之中,可見被遺忘權本土化已成立法趨勢。 ©被遺忘權本質為電子商務用戶依法享有的對其個人信息自主決定的權利,也就 為掌握著大量用戶信息的平臺提供商的網絡信息數據保護責任增加了一項特別 的內容。平臺提供商要建立平臺用戶申請刪除用戶個人信息的渠道,以及審查該 用戶申請的信息是否為被遺忘權不被許可刪除的信息的義務。被遺忘權的引入對 平臺提供商更好的履行信息安全保障責任,完善平臺提供商網絡數據信息保障制 度,提供了一個非常有益的參考和借鑒,至于被遺忘權的權屬,性質以及法律淵 源的定位等問題還需要學者們做出進一步的探討研究。
      (2)完善電子商務數據信息的收集保管利用制度
      電子商務平臺提供商應該對其在經營過程中所收集掌握的網絡用戶的個人 或者法人信息(姓名名稱,身份證號碼或組織機構代碼,住址或營業地址,通訊 方式等),交易信息(定位信息,意向信息,銀行卡信息,交易支付信息,物流 信息等)以及所知曉的商業秘密的完整性、準確性負有審慎保存,不得隨意泄露, 非法利用的法律責任。平臺提供商應當建立伴隨著交易全過程的電子數據信息保 障制度。在平臺用戶注冊階段,平臺提供商應當向注冊的平臺用戶明示需要收集 的信息種類,以及收集的信息的處理和利用規則,禁止因用戶拒絕提供信息而不 向用戶提供相關平臺服務。當平臺經營者需要修改信息收集和使用規則時,尤其
      ◎參見楊立新、韓煦:《被遺忘權的中國本土化及法律適用》,《法學論壇》2015年第2期。
      ®參見王利明:《良法與善治》,北京大學出版社2015年版,第111頁。
      是涉及信息的處理利用規定,必須向平臺用戶征集意見,征得用戶的明示同意。 在平臺信息的處理和保存階段,平臺經營者應當采取強有力的技術措施,保障數 據信息的安全,防止泄露,盜取和毀損。當需要與其他網絡平臺信息共享時(與 物流平臺聯通),必須要做到準確傳輸,當需要與其他電子商務主體做數據交換 時,必須釆用技術措施對信息進行必要處理,使信息失去針對性和可識別性。隨 著時間的推移,平臺提供商應當建立數據信息刪除,銷毀制度,有約定銷毀期限 的按照期限約定,沒有約定期限的,可以向平臺提供商申請銷毀。約定銷毀期限 設定可以約定為三年,與民法總則的訴訟時效相銜接一致。
      5.完善第三方交易平臺提供商與其他交易主體糾紛解決制度
      電子商務的高速發展為平臺提供商帶來了無限的商機和巨大的利潤,也不可 避免的為其帶來了不斷的爭議和糾紛。商務部等國家部委頒布的《網絡交易管理 辦法》等法律文件已經將第三方平臺提供商建立完善網絡糾紛解決梅制上升為法 律義務,并要求其承擔相應的法律責任。第三方交易平臺提供商涉及的網絡空間 爭議糾紛的解決不同于現實普通的糾紛,它因其地域廣闊性,虛擬性和高度的自 治性等特點具備了特殊的要求。效率,成本以及便捷性成為了平臺提供商網絡空 間糾紛爭議解決的首要考慮因素。尤其是在B2B平臺交易模式之中?糾紛解決的 快捷和便利化要求更為突出。為了更好的促進爭議糾紛的解決,我們對平臺經營 者的糾紛解決制度需要進行平臺系統內部誠信評價反饋系統的完善和平臺系統 與平臺外部經營主體調解訴訟制度的銜接兩大部分的改進。
      (1)推廣以《京東開放平臺評價管理規則》為范本的評價規則
      2016年12月20日京東正式宣布《京東開放平臺評價管理規則》開始生效 實施。全文內容簡潔明確,體系清晰,共分為五章,共計21條。該規則在第一 章明確規則的適用范圍,第二章對明確解釋規則內的包括“評價”、“商品評價”、 “服務評價”、“回復”、“店鋪綜合評分”等名詞的定義;第三章對評價內容 進行監管,明確不得出現的不當言論和違法性惡意性評價;第四章規定平臺店鋪 違規處理的處罰規定,第五章附則授權京東平臺可在規則之外對違規店鋪進行酌 情處理,并聲明平臺提供商對違規店鋪的處理并不免除其法律責任。京東平臺評 價管理規則的出臺是對電子商務行業領域中誠信為基礎的商業規則的一個有益 的補充。平臺內商品與服務交易具有虛擬性,平臺提供商作為平臺的監管者有責 任將平臺經營過程中可能發生的糾紛做提前的預防,并借助平臺內評價管理規則 對被予以差評的平臺內賣家進行扣分,降低搜索排名順序,減少平臺宣傳服務流 量、版面空間等服務指標的警示性懲戒,以促進平臺內商家提高產品質量和服務 態度,積極賠償平臺內消費者和相關權利人的損失,將平臺內糾紛解決在平臺之 內,也為平臺提供商減少卷入糾紛的可能性,降低糾紛解決的成本,提高解決平 臺內糾紛的效率。該規則也為其他第三方交易平臺提供商制定和完善本平臺內信 用評價規則的制定提供了詳盡的范本。
      (2) 構建第三方交易平臺信用評價機制
      實踐證明,擁有健全完善的平臺內服務評價機制的平臺提供商無論是在涉案 的數量,還是在解決平臺糾紛的成本投入都是相對較少的。以B2B交易平臺阿里 巴巴推出的“誠信通”信用評價服務為例,其交易的成功率比普通B2B交易平臺 的成功率高出7倍,涉案風險比相同平臺同樣營業數額情況下低24%,糾紛總量 下降,用戶滿意度逐漸上升。©尤其隨著互聯網征信的進一步發展,電子商務的 誠信財富在一定程度上對平臺交易額發揮著決定性的影響。我國應該加大對平臺 提供商誠信評價機制建設的指導,出臺相關的法律或者政策性文件,鼓勵平臺提 供商制定本平臺內的誠信評價規則,對平臺內創新升級信用評價交互式管理軟件 提供一定的財政和資金支持,鼓勵平臺經營者建立一定的會員賣家經營信息披露 制度。例如B2C平臺中阿里巴巴的“誠信通”軟件,其工作原理就是為B2B平 臺內的各會員企業都建立信用評價機制。我國各地區各層級的行政監管部門也應 該建立網絡商品服務交易的誠信信用檔案,對平臺提供商的日常投訴和檢查結果 予以記錄,并且根據該誠信信用檔案,給平臺提供商一定的鼓勵或者警示措施, 從平臺外部對平臺的誠信評價機制進行監督和監管。真正發揮平臺內誠信評價機 制的“軟實力”降低平臺內部平臺提供商與平臺用戶之間爭議糾紛發生的可能性 和提高解決平臺內爭議糾紛的效率。
      (3) 完善0nlineADR調解機制與司法訴訟程序的銜接
      替代性爭議解決機制(Alternative Dispute Resolution,以下簡稱ADR),是指 一切訴訟外爭議解決方法的總稱,包括談判,調解和仲裁。②自從2000年國際經
      ®參見申欣旺:《淘寶互聯網糾紛解決機制——結構化維權及司法價值》,《法庭內外》2016年第3期。
      *參見郭懿美:《電子商務法律與實務》,科學出版社2004年版,第598頁。 濟合作發展組織(OECD)理事長Anne Carblane提出《替代爭議解決機制的報告》 后數十年的時間里,ADR制度在美國,英國,法國等大多數國家電子商務企業之 間的糾紛解決中(除B2G模式外)發揮了巨大的作用。①Online ADR則是指利用 互聯網進行全程序化或者半程序化的非訴爭議解決機制,包括線上和解,線上調 解,線上仲裁等程序。Online ADR制度的建立與電子商務主體解決爭議糾紛的效 率和便利化的要求具有極高的契合度,該制度可以全天候,跨地域,跨語言的為 電子商務經營者提供解決糾紛的服務,英美等發達國家有著專門處理該ADR業 務的機構,各大互聯網平臺公司都是該類機構的會員。目前,世界范圍內較為成 功的Online ADR業務者包括美國BBB Online處理機構(其爭議處理重點領域在 于消費者與會員電子商務平臺網站經營者,會員平臺內網絡銷售者之間的申訴投 訴處理)、Squa佗Trade.com處理機構(其爭議受理范圍主要存在于平臺會員內 消費者之間發生的爭議處理)、德國的Cybercourt.org機構(其爭議處理的范圍 主要針對互聯網會員企業之間,包括其余銀行之間,保險公司等金融機構之間法 律爭議糾紛的處理)。Online ADR機制在歐美發達國家有著數十年的發展歷史, 無論是運行程序,處理效率(10天一15天),處理結果等有良好的評價和影響。
      我國于2004年依托中國電子商務法律網、中國電子商務政策法律委員會成 立了第一個專門的在線爭議解決機構“中國在線爭議解決中心”…并開通了專門 的網站,主要針對電子商務交易者之間,電子商務經營者與其用戶之間以及國際 電子商務經營者間存在的電子商務爭議進行調解、和解和仲裁。我國國際經濟貿 易仲裁委員會也專門成立了 “域名爭議解決網上仲裁中心” o目前我國電子商務 領域內的Online ADRWJ需要克服專業處理平臺少功能單一,主持調解和解人, 仲裁員等專家缺乏,糾紛解決資源分散,與司法訴訟系統銜接不暢,案件適用數 量不多等問題©。
      為了更好的發揮ADR爭議解決制度在處理電子商務領域內爭議糾紛的獨特 作用。我們首先應該從源頭做起,在電子商務領域內,尤其是在作為電子商務主 要參與者的平臺提供商之中鼓勵引導各平臺提供商樹立利用ADR爭議解決機制 的意識,鼓勵其與其他電子商務經營主體,平臺內各會員之間訂立合同時,引入
      ①參見:《OECD公布有關ADR的法律調查報告》【EB】,http:www.chinaeclaw.com/sub category.2017年7 月4日訪問。
      ②參見鄭世寶:《在線解決糾紛機制研究》,法律出版社2012年版,第23頁。
      ADR條款,選擇ADR機構作為爭議解決的方式。其次,需要進一步完善我國ADR 爭議解決機制,增加處理爭議的平臺機構,完善爭議處理的各項程序,培養電子 商務領域內爭議處理的專家人才;最后,需要加強該類爭議處理結果與國家司法 系統的銜接,與全國各地區試點推行的“智慧法院”系統相聯通,尤其在訴訟法、 仲裁法領域,完善相關立法,通過法律修改或者出臺相關司法解釋,確認具有 ADR合同性質中仲裁條款的管轄權效力,明確各類電子數據證據的認證和采納制 度,規范各司法機關爭議處理結果的審查義務和對結果予以司法認可和執行的權 力,保障爭議處理結果的有效性權威性和對雙方的約束力。
      結語
      電子商務的大潮帶來的變化是顛覆式的。技術的更新換代,數據信息的高速 流動,它革新了傳統民商事交易模式和交易規則,沖擊著我們遵行已久的法律規 范,也考驗著我們每個法律學子的法律思維和社會敏銳度。我們在享受信息化和 大數據為我們帶來舒適和愉悅的同時,我們的財產權,隱私權,人身權等權益也 一定程度上暴露在網絡空間的威脅之下。平臺提供商們作為電子商務時代下的新 寵,他們也無時不刻的面臨著競爭和危險,日新月異的升級,與日俱增的淘汰率, 法律規則規制缺位都成為經營和發展“達摩克利斯之劍” o平臺提供商法律責任 制度的梳理和立法的構建完善,為我們每個人的虛擬空間權利的維護,也為平臺 提供商們的經營發展點亮了新的明燈。以法律責任的明確換權利義務的正確行使 履行,換得服務規則和交易規則的更新完善,以立法層面的制度完善為他們撐起 一張網絡消費和網絡經營空間的“天網”,這是筆者寫作本文的初衷和內心歸屬。 當然,一個宏觀問題的解決僅靠學術論文是遠遠不夠的,如何具體制定平臺提供 商的鼓勵指引政策,如何正式引入"被遺忘權",如何在中國真正建立起Online ADR調解機制也都是時代留給各專業領域學子的新的思考。電子商務作為國家經 濟發展的重要驅動力,以交易平臺提供商為代表的電子商務參與主體無疑就成了 動力之源,我希望通過本文關于第三方交易平臺提供商法律責任的探討,能對電 子商務平臺提供商法律責任立法的更加豐富成熟,能對我國電子商務發展的更加 穩健奉獻出一點微薄之力。
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