<xmp id="p475b">
    <p id="p475b"><delect id="p475b"><form id="p475b"></form></delect></p>

  • <wbr id="p475b"><output id="p475b"></output></wbr>

      1. 網站地圖
      2. 設為首頁
      3. 關于我們
      ?

      論文范文:電商平臺經營者安全保障

      發布時間:2022-08-21 16:57
      目錄
      中文摘要 I
      Abstract II
      緒論 1
      一、電商平臺經營者安全保障義務的一般理論 5
      (一)安全保障義務內涵 5
      (二)安全保障義務產生的原因 5
      1.不作為侵權責任的立法缺陷 5
      2.將危險責任思想歸為過錯責任之中的現實需要 6
      3.受刑法不作為犯理論影響 6
      (三)安全保障義務性質 7
      1.合同義務 7
      2.法定義務 7
      二、電商平臺經營者安全保障義務的規范基礎及法理依據 9
      (一)規范基礎 9
      1.立法現狀 9
      2.《電子商務法》第 38 條的體系定位 9
      (二)法理依據 11
      1.電商平臺經營者的控制力 11
      2.電商平臺經營者的經濟利益 12
      3.電商平臺經營者的成本優勢 12
      三、電商平臺經營者違反安全保障義務的責任認定 14
      (一)電商平臺經營者間接侵權責任的基本規則 14
      1.“避風港原則” 14
      2.“紅旗”規則 15
      3.我國電商平臺經營者間接侵權責任的判定規則 15
      -III-
      (二)歸責原則 16
      1.過錯責任原則 16
      2.過錯推定原則與無過錯原則的否定 17
      (三)侵權責任構成要件分析 17
      1.侵權行為 17
      2.主觀過錯 24
      3.因果關系 26
      四、電商平臺經營者違反安全保障義務的責任承擔 29
      (一)責任形態 29
      1.連帶責任 29
      2.按份責任 30
      3.補充責任 31
      4.不真正連帶責任 32
      (二)責任范圍 33
      結論 35
      參考文獻 36
      致謝 40
      獨創性聲明 41
      -IV-
      緒論


      一、研究背景及意義
      電子商務浪潮浩浩蕩蕩、席卷全球。雖然我國不是最先開展電子商務的國家, 但是毋庸置疑我國是發展速度最快、市場占比最大的國家。電子商務已經成為極 具發展前景、優勢及國際競爭力的產業發展方向。在此背景下,《電子商務法》 可以說是對電子商務法律制度的一次全新設計,開創了一個新的法律領域。在世 界各國還沒有建立起全面的、統一的電子商務法律制度時,我國《電子商務法》 率先構建了電子商務法律的體系結構,設計了具體的內容規范,可謂是走在了世 界電子商務領域的前端。①
      但是任何法律都不可能是盡善盡美的,尤其是在互聯網這個極具變化、迅猛 發展的領域。自《電子商務法》頒布實施以來,廣受關注。這其中最具話題性的 當屬該法第38條第2款的規定,從立法初期的“連帶責任”到“補充責任”再到 現在的“相應的責任”,前后進行了多次修改,我們可以看出立法者在制定此條 款時的猶疑。近兩年也不乏有學者對“相應的責任”作出解讀,但始終未能形成 定論。在這樣的背景下,本文以安全保障義務的內涵為起點,圍繞《電子商務法》 第38條的規定進一步展開,在對條款內容逐一分析的基礎上,探討平臺經營者違 反安保義務所應承擔的責任。


      二、文獻綜述
      (一)國內研究現狀 在“關系消費者生命健康的產品或者服務”的范圍界定上,有學者認為應做 廣義解釋,即所有可能損害消費者生命健康的商品或者服務都應當包含在內。②也 有學者認為,不應過分擴張電商平臺經營者對消費者安保義務的內涵,讓其承擔 過重的責任從而影響電子商務領域的健康發展。③其實不論是對“關系消費者生命
      ①趙旭東.電子商務法學[M]高等教育岀版社,2019:序言.
      ②孫晉,袁野.論平臺經營者的民事法律責任一《電子商務法》第38條第2款的解釋論[J].財經法學, 2020(01):55.
      ③趙旭東.電子商務法學[M].高等教育岀版社,2019:103.
      -1-
      健康的產品或者服務”做廣義解釋,還是狹義解釋,目的都在于盡最大努力保障 消費者生命健康權。
      關于電商平臺經營者履行審核義務時,是否需要對平臺內經營者提供的信息 進行實質性審查的問題,學界一般有形式審查說、實質審查說和折中說三種觀點。 形式審查說認為電商平臺經營者只需要作形式上的審查即可,不需要對平臺內經 營者提供的身份證明、登記證書、行政許可等文件的真實性進行審查。實質審查 說則認為除了要對上述信息作形式審查外,還應對其是否與實際情況一致進行審 查。折中說認為電商平臺經營者一般進行形式審查,但對于一些需要其負有更高 注意義務的商品或者服務,除了進行形式審查外還應當進行實質審查。三種學說 相比較而言,折中說更具可行性。
      關于安全保障義務內容明確與否,從功能上看,安全保障義務有彌補立法缺 陷的作用。①通過借助現有法定義務來充實安全保障義務,將會極大限縮法律規范 的范圍,妨礙法官在特定案件中自由心證的有所作為,從而失去了安全保障義務 的應有之意。劉文杰教授指出,網絡服務提供者是否盡到了安保義務,應當根據 具體情況綜合判斷。②也就是說對于安全保障義務,我們不能泛泛地討論其具體內 容,而要結合個案探尋其判定標準。
      關于“相應的責任”的責任形式,楊立新教授認為法律規定的安全保障義務 人承擔連帶責任并不是因為共同的侵權行為,而是基于公共政策考量而規定的連 帶責任。③也有很多學者持此觀點。此外,有學者稱,按份責任這一責任承擔方式 因為在立法過程中從未被提出,也并不符合立法者的立法目的,故其不屬于“相 應的責任”的責任承擔形式。④也有學者委婉地認為,不宜將此條款中的“相應的 責任”界定為按份責任,因為按份責任實際上減輕了直接侵權人的侵權責任,不 利于保護被侵權人的利益,有違公平原則。⑤另外,多數學者認為“相應的責任”
      ①林洹民.電商平臺經營者安保義務的規范解讀與制度實現[J].現代法學,2020,42(06):198.
      ②劉文杰.網絡服務提供者的安全保障義務[J].中外法學,2012,24(02):407-409.
      ③楊立新.《侵權責任法》規定的網絡侵權責任的理解與解釋[J].國家檢察官學院學報,2010,18(02)9
      ④趙旭東.電子商務法學[M].高等教育岀版社,2019:122.
      ⑤王道發.電子商務平臺經營者安保責任研究[J].中國法學,2019(06):294.
      -2- 應當是補充責任,楊立新教授指岀,補充責任是不真正連帶責任的一種特別表現 形式。①但補充責任與不真正連帶責任有一根本區別,即補充責任的順序性。而不 真正連帶責任沒有這種順序性。雖然有學者主張安保義務人承擔不真正連帶責任 更能保護被侵權人的訴訟權利,②但是實踐中卻鮮少有認定安保義務人承擔不真正 連帶責任的情況。張新寶教授指岀,補充責任的最大優點就是它體現岀責任人之 間的順位。補充責任制度一方面保障受害人的損害能夠獲得賠償,同時也避免加 重補充責任人的最終負擔。③總的來說,多數學者認為“相應的責任”應當是補充 責任,但是不排除根據電商平臺經營者行為性質、過錯程度來綜合判定其應當承 擔連帶責任的可能。


      (二)國外研究現狀
      美國在《數字千年版權法案》中規定了“避風港”原則,并以此來確定網絡 服務提供者的侵權責任。“避風港”原則是指發生侵犯版權的情況時,網絡服務 提供者如沒有網頁內容制作而只是提供使用存儲空間,則只有在被通知時,才負 有刪除的義務。④雖然“避風港”原則最開始主要針對網絡空間的版權侵權問題, 但隨著其被世界各國普遍接受,就漸漸變成界定網絡服務提供者侵權的一般性原 則。⑤在“避風港”原則確立后,美國司法實踐中產生了一些有影響力的案件,例 如,蒂芙尼訴eBay案、Rosen訴eBay案等,這些案例對于理解"避風港”原則在 電子商務領域的應用起了很大作用。總的來說,在間接侵權中,網絡服務提供者 只要滿足以下條件就可以適用“避風港”原則免責:第一,沒有直接侵權行為; 第二,對侵權行為沒有“故意視而不見”;第三,接到通知后及時采取合理措施 避免損失擴大。
      法國《數字經濟信任法》第六條規定對不知有侵權行為發生的網絡服務提供 商,無權向其提岀賠償請求;但是,當知道違法信息時它就有義務及時采取措施
      ①楊立新.侵權責任法(第三版)[M].法律岀版社,2018:124.
      ②李中原.論違反安全保障義務的補充責任制度[J].中外法學,2014,26(03):691.
      ③張新寶.我國侵權責任法中的補充責任[J].法學雜志,2010,31(06):3.
      ④轉引自凌斌.電子商務法[M].中國人民大學岀版社,2019:154.
      ⑤轉引自劉文杰.網絡服務提供者的安全保障義務[J].中外法學,2012,24(02):398.
      -3- 刪除或屏蔽此信息。從目前法國作岀的一系列裁判來看,在平臺經營者責任認定 方面,相較于美國是更加嚴厲的。①
      德國法在判斷電商平臺經營者是否侵權時,一般是從直接侵權、間接侵權和 “干擾人責任”角度岀發。間接侵權要求電商平臺經營者本身有足夠的侵權“意 思”。這里的“意思”是指電商平臺經營者必須“知道并且期望有關侵權行為的 發生”。“干擾人”是指任何一個人,即使他沒有侵權也沒有參與侵權,但其所 處的位置能夠防止侵權行為的發生。德國法通過這幾個角度并結合電商平臺經營 者行為來判斷其是否構成侵權。②


      三、研究方法
      (一)文獻研究法
      在查找和收集國內外法律及相關文獻的基礎上,進一步總結了國內外學者的 觀點,結合我國現行法律,確定了本文的選題和主要問題。
      (二)比較研究法
      比較分析了關于電商平臺經營者安保義務在國內外的立法現狀及國內諸位學 者對“相應的責任”的研究成果,探究我國立法采用“相應的責任”這種歸責形 式以及要求電商平臺經營者積極履行注意義務的意義所在。
      (三)案例分析法 通過對司法實踐中具體案例的分析,探究那些裁判差異案例、典型案例的問 題所在,為文章的理論研究提供論據支撐。
      ①轉引自胡開忠.網絡服務提供商在商標侵權中的責任[J].法學,2011(02):139.
      ②轉引自凌斌.電子商務法[M].中國人民大學岀版社,2019:161.

       
      一、電商平臺經營者安全保障義務的一般理論
      (一)安全保障義務內涵
      安全保障義務始于德國法的“交往安全義務”,“交往安全義務”是德語 “Verkehrspfichten”的譯文,我國臺灣學者也將其翻譯為“社會活動安全注意 義務”。①德國的交往安全義務是指開啟或持續特定風險的人應根據具體情況承擔 并采取必要有效措施保護第三方免受損害的義務。德國法是繼受羅馬法而來的, 在安全交往義務產生之前,德國法上的作為義務是基于法律規定、合同約定和先 前危險行為。但是隨著社會交往日趨復雜、差異逐漸加大,人與人之間的社會接 觸也變得更加頻繁,僅借助于傳統上理解的行為義務,已經不足以滿足社會生活 的需要,因此,德國法院才以法律形式確立了交往安全義務。②
      我國法律體系中的安保義務,最早是在2003年人身損害賠償司法解釋中確立 的,從設立之初的適用范圍僅限于“經營者”發展至《侵權責任法》第37條(現 《民法典》第1198條)的“負有安保義務的賓館、商場等公共場所的管理人或者 組織者”,在此基礎上又在《電子商務法》第38條中增加了電商平臺經營者這一 新的義務主體。


      (二)安全保障義務產生的原因
      1.不作為侵權責任的立法缺陷
      《德國民法》是以羅馬法為模型建構起來的,具有濃重的羅馬法印記。依據 羅馬法上的阿奎利亞之訴(actio aquilia),不作為原則上不會產生責任。③舉 例而言,醫生在手術之后要積極履行繼續救助義務,若醫生不履行義務,他就要 為此承擔責任。然而,由于道路所有人未在結冰的路面上撒鹽而產生的危險,他
      ①王澤鑒.侵權行為法(第一冊)[M].中國政法大學岀版社,2007:94.
      ②周友軍.交往安全義務理論研究[M].中國人民大學岀版社,2008:18.轉引自邱聰智.民法研究(一)[M].中國人 民大學岀版社,2002:172.
      ③周友軍.交往安全義務理論研究[M].中國人民大學岀版社,2008:8.
      卻不需要承擔責任,也就是說行為人不對其物品帶來的危險負責。正所謂“法律 是社會的鏡子”,①隨著社會的發展,傳統的不作為侵權法理論已經不能適應社會 發展的要求,因而德國法院在“枯樹案”和“道路撒鹽案”中采用了新的理論, 擯棄了羅馬法上的不作為義務侵權理論,可以說是現實需要才導致了安全保障義 務的產生。


      2.將危險責任思想歸為過錯責任之中的現實需要
      德國侵權法力求兼顧保護受害人和保護潛在的責任人,避免受害人對潛在責 任人的不合理索賠。社會環境的發展變化使得一些意想不到的法益遭到侵害的情 況不斷增多,而現有的過錯責任制度和危險責任制度相對滯后,在此背景下,為 了社會的公共利益,法官將危險責任思想歸到過錯責任之中,通過造法創設了安 全保障義務。此外,能夠將這種思想移植到過錯責任之中,首先是由于安全保障 義務和危險責任均是建立在“危險”的基礎上,兩者都是基于開啟或者持續危險 而應承擔的相應注意義務。其次,違反安全保障義務的責任與危險責任的基本精 神一致,即使他人處于危險之中就有義務盡快和盡可能降低危險,否則就必須承 擔侵權責任。

      3.受刑法不作為犯理論影響
      隨著刑法不作為犯罪理論的發展,民法不作為侵權理論也隨之發生變革。若 某種不作為觸犯刑法,但卻不需要承擔民法上的侵權責任,這必然會使公眾對法 律的完整性產生懷疑。②可見,德國刑法上不作為犯罪的發展,在一定程度上要求 民法不作為責任范圍有所擴展,而安保義務理論正是基于這種現實需求,在原有 的作為義務基礎上增加新的作為義務,以此來擴展社會生活中的“作為義務群”。
      ①[德]格羅斯爾德著,孫世彥姚建宗譯.比較法的力量與弱點[M].清華大學岀版社,2002:116.
      ②周友軍.交往安全義務理論研究[M].中國人民大學岀版社,2008:17.
      ③林美惠.侵權行為法上交易安全義務之研究[D].臺灣大學法律學研究所博士學位論文,2000:59-69.
       

      (三)安全保障義務性質
      國內外學說對于安全保障義務的法律性質存在以下不同意見:(1)約定義務 或法定義務;(2)基礎性義務或附隨義務;(3)單一義務或雙重義務;①大陸法 系國家大多對安全保障義務的性質沒有統一答案,我國學界對此也存在合同義務 和法定義務兩種不同的觀點。
      1.合同義務
      主張該觀點的學者認為,即便合同中沒有約定義務,但是依據保護交易的原 則,安保義務也應當是一種合同義務。以安保合同為例,合同的宗旨就是由負有 保障責任的一方當事人,保證另一方當事人的人身、財產安全,在這種情況下, 安保義務的性質就必然是合同義務。但如果僅以此斷定安保義務是合同義務,那 么勢必無法應對那些與安保義務人沒有合同關系或約定不明時的損害賠償問題。 再者,即使雙方存在合同關系也約定了一定的義務,但約定賠償金額遠遠少于侵 權賠償金額。在司法實踐中,當事人之間不存在合同關系的情形不在少數,如果 僅以存在合同關系作為負有安保義務的依據,那么對于那些不存在合同約定的受 害人而言,無疑是極為不公平的,這也與創設安保義務的初衷背道而馳了。

      2.法定義務
      主張該觀點的學者認為,《民法典》第1198條以及《電子商務法》第38條 等法律都明確規定了安全保障義務,即使雙方無合同關系,但根據法律規定,履 行安保義務的一方違反義務就應當承擔賠償責任。但是該觀點的局限在于,隨著 社會的發展,科技的進步,人們交往的密切,法律規定不能也不可能將所有的形 式窮盡列舉。如果認定安保義務的性質為法定義務,那么對于實踐中岀現的安保 義務的新類型,法律將面臨無所適從的境地。同時,那些當事人之間約定的安全 保障義務,也會因沒有法律依據而被否認其約定的效力。
      ①張新寶.侵權責任法(第四版)[[M].中國人民大學岀版社,2016:171.
      筆者認為,安保義務原則上屬于法定義務,但在特定情況下也可能是約定義
      務。對于沒有法律規定的安保義務,如果當事人之間以合同的形式進行約定,則 可以按照當事人之間的約定定紛止爭,這也是民法充分尊重當事人意思自治的表 現。同時,在沒有合同約定,或合同約定不明時,將安保義務的性質確定為法定 義務就更顯合理了,這也更符合我國法律、法規所構建的義務體系模式。因此, 本文是在電商平臺經營者安保義務的法律性質為法定義務的基礎上進行的研究。

       
      二、電商平臺經營者安全保障義務的規范基礎及法理依
      (一)規范基礎
      1.立法現狀
      電商平臺經營者的侵權責任最早是依據《侵權責任法》第36條的規定,在這 之后又在具體領域中做岀了更具可操作性的詳細規定,如《食品安全法》第 131 條、《消費者權益保護法》第44條等。然而,上述條文仍存在消費者舉證困難、 無法及時有效地處理消費者權益遭受侵害等問題。為此,《電子商務法》第38條 在汲取相關立法和實踐經驗的基礎上,首次在立法中規定了電商平臺經營者安保 義務,將安保義務由線下延伸至線上,更好地保障消費者的民事權益。但是對于 《電子商務法》第38條在法律體系中如何定位、與相關規范功能重合時如何應對 等問題,也使得《電子商務法》在施行后產生許多爭議。

      2.《電子商務法》第38條的體系定位
      《民法典》第1165條第1款確定的過錯歸責原則應當認定為是所有侵權類型 的一般條款。無論行為人通過何種方式實施何種侵權行為,除非法律明確規定為 過錯推定責任或者無過錯責任,否則都應依照該條款的歸責原則來承擔侵權責任。 《民法典》第1197條以明確的法律條文形式確認網絡服務提供者基于過錯責任原 則來承擔責任,所以《民法典》第1197條是網絡侵權的核心條款、基礎規范、一 般性條款。關于我國法律體系中的安全保障義務,有學者認為《電子商務法》規 定的平臺經營者的安保義務,是《民法典》第1198條規定的安保義務在電子商務 領域的特別條款,可以將侵權編第1198條中對因果關系、過錯以及違法的理論探 討,擴展到虛擬空間中的安保義務,從而充實平臺安保責任的理論體系。①程嘯.侵權責任法(第3版)[M].法律岀版社,2021:518.
      但是筆者比較贊同的觀點是將《民法典》第1198條規定的安保義務和《電子 商務法》第38條規定的安保義務,認定是安保義務在不同領域的兩種特殊表現形 式,二者之間是并列關系,而非所屬關系。其原因在于:首先,這種解讀有助于 厘清不同領域的安保義務人違反安保義務后的法律效果,即承擔“相應的補充責 任”還是“相應的責任”。其次,與經營者、管理者或者組織者相比,電商平臺 經營者在對平臺的控制力、技術和經濟能力、參與侵權行為的程度、與損害結果 的因果關系的緊密度等方面都有著極大不同。往往電商平臺經營者對平臺有著更 強的控制力,對損害結果的原因力也更大。最后,關于承擔責任后的追償權問題。 經營者、管理者或者組織者承擔的實質上是替代責任,可在承擔責任后向直接侵 權人追償。而電商平臺經營者在其承擔責任后能否享有追償權,則不能一概而論, 因為除了補充責任外,平臺經營者還可能承擔的是連帶責任或者按份責任,能否 向直接侵權人追償需要依據其最終承擔的責任形態而定。因此,在承擔責任后的 追償權問題上兩者有很大區別。
      《電子商務法》第38條與《消費者權益保護法》第44條在適用場景上確實 存在重復,但條文適用還是存在很大差別的,實務中有下面兩種觀點,一是認為 《消費者權益保護法》第44條是電商平臺經營者安保義務條款;①一是認為《消 費者權益保護法》第44條可以等同于《電子商務法》第38條來適用。②對于以上 觀點筆者認為,《消費者權益保護法》第44條第2款與《電子商務法》第38條 第1款在適用上的確存在重復。但有著相同規定的《消費者權益保護法》第44條 第1款和《食品安全法》第131條第2款與《電子商務法》第38條第2款卻有所 不同,所以此處重點分析一下這兩款規定。
      一方面,《消費者權益保護法》和《食品安全法》中的這兩條款主要體現的 是證據法上的特殊規定:無合理理由不能提供證據或是導致證據滅失,應承擔不 利后果。具體到該條款,即電商平臺經營者不能提供平臺內經營者的基本信息, 將因此承擔不利后果。不難理解,雖然這些證據信息只是最低要求,但是通常這

      ①參見北京市第四中級人民法院(2020)京04民終205號判決書.
      ②參見沈陽市中級人民法院(2019)遼01民終14682號判決書.
      -10- 些信息是不向消費者披露的,如果電商平臺經營者不配合提供此類信息,會給消 費者維權造成巨大難度。為了降低消費者維權的成本,是本條款規定的初衷。
      另一方面,在平臺經營者侵權責任的規定上,也存在著一定差異。首先,上 述兩款并不限于“關系消費者生命健康的商品或者服務”,而是以與消費者相關 的一切產品或者服務為限。其次,這兩款規定只要求電商平臺經營者提供平臺內 經營者的基礎信息。最后,前兩款規定要求電商平臺承擔的是替代責任,即只是 先行賠付,而非承擔侵權責任。實際上,依照上述兩條款的規定,不能提供真實 名稱、地址等基礎性信息并不意味著電商平臺經營者存在侵權行為,先行賠付義 務也不是基于直接侵權或者間接侵權,而只是為了更好地保護消費者這一弱勢群 體的利益,降低其維權成本。這當然和《電子商務法》第38條第2款的規定不是 一樣的法律后果。綜上所述,《電子商務法》作為電子商務領域的一般法,如果 特別法有規定的適用特別法,但是《電子商務法》第38條第2款的規定卻是本法 創新,所以在適用時,需要結合案件的具體情況選擇適用,而非等同視之。

      (二)法理依據
      1.電商平臺經營者的控制力
      安保義務人對于潛在的危險具有控制力。電商平臺經營者作為平臺實際控制 人應該了解平臺運營情況,能夠及時采取措施防止損害發生。而消費者在接受服 務時,就有合理的理由相信電商平臺經營者能夠保護其人身和財產權益不受侵害。 在整個交易過程中,消費者基于平臺具有強大的信息處理能力和管控能力,進而 產生合理預期,相信電商平臺經營者能夠保障其安全,才會選擇在電商平臺上進 行交易活動。
      互聯網時代的到來,在為人們的生活提供便利的同時也帶來了一系列的風 險,例如網絡盜竊、網絡詐騙、個人信息泄露等。電商平臺經營者作為專業的網 絡運營機構以其自身的專業技術和能力,能夠對平臺內的各種風險進行有效識別 和防控。并且,電商平臺經營者對交易信息的掌握也具有絕對的優勢,電商平臺
      -11-
      經營者可以利用相應的技術對交易全過程進行保護。因為網絡交易的特殊性,網 絡交易雙方需借助電商平臺這個橋梁、紐帶來實現交易,正因如此,網絡交易買 賣雙方在交易中不可能知曉對方的全部、完整的信息,而作為平臺服務的提供者 則不同,消費者和平臺內的經營者在進入平臺時都需通過注冊申請,經過平臺審 核等環節,所以電商平臺經營者對交易具有更清晰的把握和更全面的了解。尤其 是當消費者由于信息不對等難以維權時,電商平臺經營者接到消費者的請求,進 行綜合判斷,認為確實存在消費者權益受到侵害時,應當向消費者披露必要的信 息來幫助消費者維護其自身合法權益。

      2.電商平臺經營者的經濟利益
      通常情況下,平臺經營者并不向消費者或平臺內經營者收取平臺服務費,但 平臺經營者通過收取廣告費、管理費等增值服務來獲取利益。“一般認為從危險 源中獲得利益的人,也有義務要終止危險。”①此外,電商平臺經營者維護平臺交 易環境,有利于促進平臺內交易繁榮,進而增進消費,平臺經營者因此獲得更長 遠的利益。可見,法律要求他們承擔安保義務并非強人所難。

      3.電商平臺經營者的成本優勢
      從社會經濟學的角度來看,進行損害賠償的成本要遠高于要求安保義務人承 擔避免和減少損害發生的成本。具體而言,在網絡環境中,消費者因不具有專業 人員的技術,在預防和應對多種多樣的侵權手段和方式時,需要投入的防害成本 無疑是非常高昂的,這顯然違背法律對經濟性的要求。與此相對,電商平臺經營 者通常具備處理各種危險所需的強大技術能力和經濟實力,對于保障消費者人身 及財產權益,維護平臺交易環境而言,更具備提供這種安全保障義務的可能性。
      此外,當消費者在平臺交易過程中人身及財產利益遭到侵害時,電商平臺經 營者制止和救濟損害更具有現實可行性,為制止和救濟損害的成本也更低廉。例
      ①[德]克雷斯蒂安•馮•巴爾著,焦美華譯.歐洲比較侵權行為法(下冊)[M].法律岀版社,2004:271. -12-
      如,在損害發生時,消費者往往無法依據自己的能力找到平臺內的經營主體等直 接侵權人,即使聯系到也無法有效阻止其侵權行為。這時電商平臺經營者作為交 易活動規則的制定者,有權進行糾紛處理,并且利用自身的技術和經濟優勢,能 夠及時、有效地制止侵權行為,減少消費者的損失。因此,要求電商平臺經營者 承擔安保義務,避免損害發生,減少消費者損失,從社會整體角度而言也更具經 濟性。
       

      三、電商平臺經營者違反安全保障義務的責任認定
      在電子商務領域中發生的侵權行為,可能涉及多種類型,包括:電商平臺上 銷售的商品侵犯知識產權;平臺上銷售的商品侵害消費者人身權、財產權;更極 端的是網約車司機侵犯、殺害乘客等嚴重威脅消費者生命健康權的情況。對于電 商平臺經營者而言,可能的侵權責任分為兩類:直接侵權和間接侵權。電商平臺 經營者直接侵權通常與線下侵權并無不同,所以本文主要討論電商平臺經營者的 間接侵權責任。間接侵權是指行為人雖未直接實施侵權行為,但是其為直接侵權 行為提供了必要條件,主觀上具有過錯。這里需要注意的是,我國侵權法上并沒 有“間接侵權”的概念,這一表述源自美國法,學理分析中為了方便討論將其與 “直接侵權”對應。本文也將按照這一習慣,使用“間接侵權”這一概念。
      (一)電商平臺經營者間接侵權責任的基本規則
      在侵權法上,電商平臺通常被歸為所謂“網絡服務提供者”(network service provider)。這類網絡服務提供者原本是指存儲數據、展示內容的網站制作人和 運營人。隨著法律適用范圍拓展到電子商務領域,電商平臺也被納入其中。“避 風港原則”和“紅旗”規則都是從一般性的“網絡服務提供者”的侵權責任分配 規則發展而來的,并應用于電子商務領域。
      1.“避風港原則”
      美國《千禧年數字版權法》(DMCA)第512節確立了所謂“避風港原則”(safe haebor rules),即網絡服務提供者沒有義務主動審查和監督其所傳送和儲存的 信息。在網絡提供者著作權侵權責任中明文規定了四種免責條件,滿足這四種條 件的任何一種,就可以免于承擔賠償責任。①盡管“避風港原則”只是版權法上的 一項制度,但隨著其發展,美國法院也在其他知識產權類型案件中參照適用該規
      ①王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].法律岀版社,2010:180.則。①“避風港原則”主要體現為“通知-刪除”規則,“通知-刪除”規則是指權 利人向網絡服務者發出通知,要求網絡服務者刪除相關侵權內容,此種規定能夠 降低網絡服務者的審核義務,即獲得了法律上的“避風港”。具體而言,網絡服 務提供者在接到受害者通知他人利用其服務實施侵權行為后,及時采取有效措施 制止侵權行為,就可以免除責任,從而減輕了網絡服務提供者承擔責任的壓力。② 可見,之所以能夠被世界各國廣泛采用正是因為“避風港”原則很好地平衡了兩 者之間的關系。③后在實踐中可能由于過于保護平臺經營者利益而不利于保護知識 產權,因此又發展出“紅旗”(red flag)規則。


      2.“紅旗”規則
      “紅旗”規則是指像紅旗一樣明顯的侵權行為,網絡服務提供者不采取任何 措施,那么他將失去避風港規則的庇護。“紅旗”規則包括主觀要件和客觀要件, 在判斷網絡服務提供者是否知曉侵權時,應當從其主觀心態入手,要求其“實際 知道”或“明顯知道”。④實際上,對“實際知道”或“明顯知道”的主觀判斷美 國法院是十分嚴謹的。有美國學者進行了一些數據統計和搜索:到2015年底,還 沒有出現任何判例是法院利用“紅旗”規則判定網絡服務提供者符合“明顯知道”。

      3.我國電商平臺經營者間接侵權責任的判定規則
      我國法律從美國法中繼受了“避風港”原則,主要體現在《民法典》侵權責 任編等法律法規和司法解釋中,同時電子商務領域的“避風港”原則和“紅旗” 規則還規定在《電子商務法》《消費者權益保護法》等法律法規中。“通知與取 下”規則是處理網絡侵權行為的一般規則,⑤“紅旗”規則則是例外規定。“通知 與取下”規則要求被侵權人須以通知的方式,讓平臺經營者了解到侵權事實,在
      ①劉文杰.從責任避風港到安全保障義務[M].中國社會科學岀版社,2016:109.
      ②高圣平主編.中華人民共和國侵權責任法立法爭點、立法例及經典案例[M].北京大學岀版社,2010:445.
      ③王利明.論網絡侵權中的通知規則[J].北方法學,2014,8(02):35.
      ④楊立新.侵權責任法(第三版)[M].法律岀版社,2018:283.
      ⑤王利明.論網絡侵權中的通知規則[J].北方法學,2014,8(02):36.
       
      此規則下,電商平臺經營者是被動的,其不負有主動“知道”侵權行為的義務。 而“紅旗”規則則要求電商平臺經營者必須盡到一定的注意義務,即對明顯的侵 權事實要主動“知道”并采取措施。我們從《電子商務法》第38條第1款的規定 可以看岀,立法者在本條款中對消費者權益保護上是以“紅旗”規則作為一般原 則,即要求電商平臺經營者走岀“避風港”,主動履行一定的注意義務來保障消 費者的合法權益。對影響消費者生命健康的商品或者服務,又進一步規定了其應 當履行安全保障義務這一要求更高的注意義務。至此,我國電商平臺經營者間接 侵權責任的判定規則體系化建構得到進一步完善,裁判脈絡也更加清晰。尤其是 電子商務平臺經營者安全保障義務的明確,在一定程度上填補了司法實踐中平臺 經營者侵權責任的判定規則邏輯上的不完整,給予了法官更大的自由裁量權,為 解決電子商務領域復雜多變的新情況提供了更大的空間。

      (二)歸責原則
      1.過錯責任原則
      對于平臺經營者違反安保義務的歸責原則,學界主流觀點為過錯責任原則。① 從我國現行的法律規定看,雖然《電子商務法》《食品安全法》等法律未明確規 定平臺經營者侵權的歸責原則,但是從相關法律條款的表述中可以看岀,平臺經 營者未盡到注意義務,就要承擔責任,符合過錯責任原則的歸責要件。不可否認, 采取過錯責任歸責原則,有利于平衡保護消費者權益和電子商務領域的經濟發展。 作為間接侵權的電商平臺經營者,如果施加其過重的過錯責任,必然會極大限制 電商平臺經營者的正常經營活動,乃至影響電子商務領域的長期發展。而過錯歸 責原則能夠合理地評價電商平臺經營者的責任,很好地平衡了保護消費者權益與 電子商務領域的發展之間的關系。
      ①張新寶.侵權責任法原理[M].中國人民大學岀版社,2005:281.王利明.侵權責任法研究(下卷)[M].中國人民 大學岀版社,2016:155.
       
      2.過錯推定原則與無過錯原則的否定
      從條文上看,不論是《電子商務法》第38條,還是《食品安全法》第131條 等法律,其表述都與無過錯責任的一般表述明顯不同。無過錯責任一般表述為“給 他人造成傷害的,應當承擔責任”,而平臺經營者違反安保義務造成他人損害的, 需要對其行為進行評價,因此不是采取的無過錯責任。過錯推定責任的表述一般 是“依據法律推定行為人存在過錯,行為人無法證明自己沒有過錯的,承擔侵權 責任”。可見,由于過錯推定責任確立了程序法上的舉證責任分配,有一定的傾 向性,所以過錯推定責任必須是基于法律規定。①
      從解釋學的角度看,“未盡到審核義務或者安保義務”的表述表明,平臺經 營者可以盡到該義務,但其“未盡到”。如何判斷此處的“未盡到”,則需要進 行一定的價值判斷,如果一味地強調電商平臺經營者安保義務,對其苛以嚴格的 無過錯責任或者過錯推定責任,則不利于社會交往與經濟發展。因此,要考慮雙 方主體的利益衡量問題。總之,不論從法條表述形式還是從法條文義解釋上看, 電商平臺經營者按照過錯原則承擔責任更具法定性和合理性。

      (三)侵權責任構成要件分析
      1.侵權行為
      近幾年,面對食品安全、產品質量事故頻頻發生的情況,加強負有安保職責 主體的安保義務,才能更好地維護消費者利益。如《電子商務法》第38條第2款 的規定,對“關系消費者生命健康的商品或服務”,電商平臺經營者不僅要對平 臺內經營者的資質進行審核,還需要對平臺內的商品和服務進行審核,以保障在 整個交易活動中消費者合法權益免受侵害。除《電子商務法》外,《產品質量法》 《消費者權益保護法》也有“關系消費者生命健康的商品或服務”相同或類似的 表達。從規范目的看,為了保護消費者的生命健康權這一消費者最基本、最重要
      ①王利明.侵權責任法研究(上)[M].中國人民大學岀版社,2011:211. -17- 的權利,要求電商平臺經營者負有更高的注意義務。
      為了更好地適用本條款,在對“關系消費者生命健康的商品或服務”的范圍 界定上,有學者認為應做廣義解釋,即所有可能損害消費者生命健康的商品或者 服務都應當包含在內。①也有學者認為,不應過分擴張電商平臺經營者對消費者安 保義務的內涵,以避免對平臺施加不合理的負擔,讓其承擔過重的責任從而影響 其健康發展。②筆者認為對于關系消費者生命健康的商品或服務的范圍可以依照 《產品質量法》《電子商務法》等法律法規的相關規定,但不應囿于具體法律法 規的規定,要站在最有利于保護消費者生命健康權的立場進行個案分析,要求電 商平臺經營者消除一切侵害消費者生命健康權的不法行為,對消費者生命健康權 的保護應竭盡全力,也就是盡最大努力保障消費者生命健康免受侵害。
      對于電商平臺經營者審核義務的性質,具體而言包括以下兩方面的內容: 一方面,“未盡到審核義務”是怠于管控的不作為。如前所述,電商平臺經 營者是平臺內交易的組織者,是消費者與平臺內經營者的紐帶、橋梁,電商平臺 經營者能夠對平臺內提供服務或者產品的經營者進行管控,即憑借技術與經濟能 力能夠阻止不適格經營者和不合格商品進入平臺。并且電商平臺經營者還可以制 定管理標準及與平臺內經營者簽訂協議,來保證交易的安全持續進行。所以對平 臺內經營者的資質未盡到審核義務實際上是怠于管理的行為。
      另一方面,“未盡到審核義務”是一種違反危險防范義務的行為。電商平臺 經營者作為開啟和控制危險源的主體,有義務防止平臺內的經營者在交易過程中 的一切侵權行為。并且,審核義務作為電商平臺經營者的法定義務,對于一些特 殊的電商平臺經營者,往往被要求具有更高的危險防范義務。以網絡車平臺為例, 除了履行一般的審核義務外,還要求網約車平臺在審核平臺內駕駛人員和車輛時, 采取必要的技術手段,確保運輸車輛和駕駛人員符合保障乘客安全的標準,盡可 能預防危險。
      電商平臺經營者的審核義務屬于法定作為義務。雖然《電子商務法》未對該
      ①孫晉,袁野.論平臺經營者的民事法律責任一《電子商務法》第38條第2款的解釋論[J].財經法學, 2020(01):55.
      ②趙旭東.電子商務法學[M].高等教育岀版社,2019:103.

       
      項義務內容進行詳細列舉,但根據其他法律法規的規定,可以大致分為兩類:一 類是對平臺內經營者的資格資質審查。如《電子商務法》第27條中規定的對平臺 內的經營者提供的信息進行核驗、核驗信息后登記建檔以及定期檢查更新。一類 是對平臺內經營者提供的商品或服務的安全性審查。如對網約車車輛的運營和安 全狀況資質等情況的審查。又如,對銷售特殊商品煙酒、醫藥、化妝品、健康服 務等商品經營和服務的資質證明的審查。
      在電商平臺經營者審核義務中,爭議較大的是是否需要對平臺內經營者提供 的信息進行實質性審查。學界一般有形式審查說、實質審查說和折中說三種觀點。 形式審查說認為電商平臺經營者只需要作形式上的審查即可,不需要對平臺內經 營者提供的身份證明、登記證書、行政許可文件等的真實性進行審查。實質審查 說則認為除了要對上述信息作形式審查外,還應對其是否與實際情況一致進行審 查。折中說認為電商平臺經營者應當將形式審查和實質審查相結合,對于一些需 要電商平臺經營者負有更高注意義務的商品或者服務,應當進行實質性審查。
      筆者更支持折中說觀點。理由在于:單純的形式審查對于那些關系到消費者 重大人身權利的事項審查力度不夠,容易導致危險的發生,不利于交易活動的有 序進行,也不利于對消費者權益的保護。例如,在引起社會高度關注的2018滴滴 順風車事件后,北京法院對2014-2018年間發生在北京全區域內有關滴滴岀行引 發的刑事案件進行了梳理。對滴滴司機身份查詢后發現,部分滴滴司機竟有犯罪 前科,其中一部分還是故意傷害、販毒等重型犯罪釋放人員。這直接暴露岀滴滴 公司對順風車和快車司機的審查注冊存在把關不嚴的問題,沒有為乘客提供更為 安全的運營環境,這是對廣大網約車乘客安全的極端不負責的表現。①筆者認為像 這種直接關系到消費者生命健康權的特殊商品或服務,理應對其經營者進行實質 性審查。當然,如果要求電商平臺經營者對平臺內所有商品或者服務采取實質性 審查,是不現實的。所以,電商平臺經營者對于平臺內經營者的審查應以形式審 查為主,在關乎于消費者生命健康的商品或者服務上采取實質性審查,兩相結合
      ①趙旭東.電子商務法學[M].高等教育岀版社,2019:85. -19- 才能兼顧保障消費者權益和電子商務行業的發展。
      關于未盡安全保障義務的判定標準,具體包括以下三方面: 第一,法定標準。如若法律明確規定行為人應當履行安保義務,那么就應當 依照法律法規的規定來判定其是否盡到了義務。例如,《網絡安全法》第10條和 《電子商務法》第30條都規定了電商平臺經營者應當保障網絡安全運行,保障電 子商務交易安全。這是法定的判斷電子商務平臺經營者是否盡到了對于網絡交易 安全的保障義務,違反這個標準,即沒有采取必要的措施,保障電子商務交易安 全,致使消費者權益損害,構成違反安保義務。

      第二,一般標準。從比較法來看,世界多數國家認為,電商平臺經營者對于 平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不負有一般性的審查義務,僅要求其承 擔“通知與取下”的義務和責任,以及依照“紅旗”規則對于明顯的侵權行為, 采取必要措施的義務和責任。例如,在蒂芙尼訴eBay案中,蒂芙尼公司起訴eBay 網站稱其網站內銷售大量假冒蒂芙尼的產品°eBay網站辯稱在收到蒂芙尼公司通 知后立即采取措施,刪除了網站內侵權商品,除此之外還進一步刪除了網站內的 其他侵權產品。同時蒂芙尼公司也不能提供證據證明eBay網站“故意視而不見”, 即知道侵權行為卻沒有采取措施。因此法院最終判決蒂芙尼敗訴,eBay勝訴。這 一判例是美國法對“避風港原則”和“紅旗”規則相結合的司法實踐。在我國司 法實踐中,一般以“紅旗”規則作為電商平臺經營者侵權的一般原則,例如,在 “王某訴北京某電子商務有限公司買賣合同案”中,①王某就其在某電子商城內購 買的羊絨被涉嫌虛假宣傳向北京工商部門反映了情況,工商部門認為涉案商家使 用“極品綿羊絨被”構成在廣告中使用絕對化用語的違法行為。本案中某世紀公 司雖然不是直接侵權人,但其作為電商平臺經營者沒有對違法廣告采取必要措施, 符合“紅旗”規則規定的主觀過錯要件,應承擔連帶責任。

      第三,善良管理人標準。依照這一判斷標準,如果法律法規沒有確切的規定, 安全保障義務人所負有的注意義務要高于一般人的注意義務。善良管理人注意的
      ①參見北京市第三中級人民法院(2015)三中民(商)終字第05302號判決書.
      -20- 標準在羅馬法上稱之為“善良家父之注意”,在德國法上稱之為“交易上必要之 注意”。一般認為對于一件事項的注意義務是以一個具有相當知識經驗的人作為 標準,而非一般人標準。①電商平臺經營者對于其所構建的交易平臺,相較于其他 主體,更具經驗和經濟實力,理應負有更高的安保義務。
      筆者認為《電子商務法》第38條第2款“未盡安保義務”的判斷標準更接近 于善良管理人的標準。因為對于“關系消費者生命健康的商品或者服務”之外的 其他商品或服務,如果平臺經營者不明確知道侵權事實,就不需要承擔侵權責任, 只要在消費者投訴、通知之后采取必要的措施即可免責。但是《電子商務法》第 38條第2款實際上要求平臺經營者要保障在整個交易過程中消費者的權益免受侵 害。這正是因為本條款旨在保障消費者生命健康權,繼而賦予平臺經營者更高的 作為義務,并要求其積極地履行該義務。
      有學者稱對于安全保障義務的解讀應當順應時代發展。②源于美國的“避風港 原則”和“紅旗規則”促進了互聯網行業的發展,但時至今日,互聯網行業的發 展突飛猛進,相較于發展之初已不可同日而語,所以現在還要給網絡平臺企業“優 待”就顯得不合時宜了。尤其是隨著互聯網行業的快速發展,岀現了越來越多的 新型網絡平臺,這些網絡平臺利用其技術和經濟實力發展自身的同時,各種侵權 行為也是亂象四起,平臺消費者處于明顯的劣勢地位。例如:2016年3.15晚會報 道淘寶上的一家面膜店鋪,店鋪沒有一件真實商品,但只要進行“刷單”,店鋪 就會快速成長,以躲避淘寶的監督,“刷單”行為的危害是它營造岀一種熱銷假 象,來誤導和欺騙消費者進行錯誤選擇。而此時消費者的投訴和求償也往往難以 實現。
      我國《電子商務法》第38條第2款要求平臺經營者積極履行相應作為義務, 目的是防止在交易或者服務過程中發生危險,保障消費者的生命健康權。因此, 當消費者的生命健康權遭受侵害時,只要平臺經營者存在過錯,就需要承擔相應 的侵權責任,而此時消費者不需要再舉證證明其主觀狀態。當然,我們不能無限
      ①楊立新.侵權責任法(第三版)[M].法律岀版社,2018:291.
      ②林洹民.電商平臺經營者安保義務的規范解讀與制度實現[J].現代法學,2020,42(06):201.
      -21- 地擴大電商平臺經營者的義務,在這里法官應當依據“最大努力”原則來進行判 斷,即電商平臺經營者是否盡了最大努力來保障消費者合法權益。法院需要結合 電商平臺經營者現有技術、履行成本、損害結果、社會危害性等因素來綜合判斷 其是否盡到了安保義務。①如在“北京某電子商務有限公司、張某網絡購物合同糾 紛”中,②張某以在涉案平臺內店鋪購買“三七片”為不合格產品為由訴至法院, 請求法院判令涉案商城承擔連帶責任。一審法院認為涉案商務公司對涉案平臺內 經營者銷售的商品應進行全面、全程注意和監督,保障平臺內經營者銷售的商品 符合安全標準,以保護消費者合法權益,因涉案商務公司對平臺內經營者銷售產 品未盡到注意和監督義務,致使違法產品能夠進行銷售,應承擔相應的民事責任。 但是二審法院則認為該商務公司已經履行了必要的審核義務,并且在知道侵權行 為后及時采取了必要措施,對涉案產品進行了下架處理,并且原告沒有證據證明 涉案商務公司對侵權行為的明知,所以撤銷了一審判決。
      本案中的涉案產品為藥品,形式上符合“關系到消費者生命健康的產品或者 服務”這一內容,但這并不意味著“關系到消費者生命健康的產品或者服務”存 在缺陷就必然認定電商平臺經營者需要承擔侵權責任,本條款的歸責原則并非是 無過錯或過錯推定原則。在具體案件中,法官仍要依據過錯歸責原則來判斷電商 平臺經營者主觀過錯、侵權行為以及因果關系,還應當結合產品或者服務的性質、 適用的對象、造成損害可能性以及損害后果的嚴重性等綜合判斷電商平臺經營者 的行為屬性。單純地加重電商平臺經營者的責任并不是本條款最終目的,如何能 在交易日新月異、危險重重的網絡環境中,更全面有效保障消費者的生命健康權, 才是對電商平臺經營者規定作為義務和相應責任的初衷。
      法律并沒有明確電商平臺經營者安保義務的具體內容,在實踐中,法院往往 會借助既有義務類型來解釋安保義務,這樣當然能夠降低審判偏差,有利于同案 同判。但從立法者在《電子商務法》第38條第2款的表述中可以看岀,審核義務 和安保義務并不是包含關系,即安保義務不包括“資質資格審查義務”,而是除


      ①林洹民.電商平臺經營者安保義務的規范解讀與制度實現[J].現代法學,2020,42(06):201-202.
      ②參見安徽省亳州市中級人民法院(2020)皖16民終2574號判決書.
      -22- 了資質資格審查義務以外的其他法定義務。從功能上看,安保義務有彌補立法缺 陷的作用。①借助既有法定義務充實安保義務,將會限制法律規范的范圍,不利于 法官在具體案件中自由心證的有所作為,從而失去了安保義務的應有之意。
      誕生于德國的安全保障義務具有一般條款的特征。德國聯邦最高法院指岀, 應當依照危險發生的具體情況、危險防范的可能性等來確定安保義務的內容。②最 高人民法院也強調不存在安保義務的內涵。對于實踐中需要確定的安保義務的內 容,應當結合實際情況綜合判斷。多數學者也主張此觀點。劉文杰教授指岀,網 絡服務提供者是否盡到了安保義務,應當根據具體情況綜合判斷。③所以,對于安 全保障義務,我們不能泛泛地討論其具體內容,而要結合個案探尋其判定標準。
      對于如何判斷“未采取必要措施”,可以從以下兩方面分析:一是網絡服務 提供者有沒有采取合理的、必要的措施來防止損害的發生或擴大。④一般認為網絡 服務提供者可以采取警示、暫停或者終止服務等措施。例如,在“陳某與浙江某 網絡有限公司等網絡服務合同糾紛”中,⑤陳某投訴該平臺上存在欺詐消費者的情 形后十幾天內,欺詐商品仍能購買成功。法院認為該平臺在消費者投訴后未采取 必要措施,而后又辯稱對侵權行為不知情是不能成立的,因此該公司具有主觀過 錯,應當承擔侵權責任。

      二是網絡服務提供者采取措施是否及時。網絡服務提供者固然采取了措施, 但若超過了合理的時間限度,也會導致受害人損害的發生或擴大。當然,因為平 臺內經營者的違法行為表現不同,電商平臺經營者可采取的措施也會有所不同。 一般認為,電商平臺經營者依照法律法規的規定以及平臺交易規則、服務協議確 定的要求而采取的措施被認為是必要措施,在特殊情況下,雖然電商平臺經營者 按照法律法規或平臺服務協議、交易規則采取了措施,但如果能證明采取的措施 明顯沒有達到足以保護消費者合法權益的程度,且平臺經營者存在過錯的,也應

      ①林洹民.電商平臺經營者安保義務的規范解讀與制度實現[J].現代法學,2020,42(06):98.
      ②林洹民.電商平臺經營者安保義務的規范解讀與制度實現[J].現代法學,2020,42(06):200.
      ③劉文杰.網絡服務提供者的安全保障義務[J].中外法學,2012,24(02):407-409.
      ④王利明周友軍高圣平.侵權責任法疑難問題研究[M].中國法制岀版社,2012:333.
      ⑤參見湖南省長沙市中級人民法院(2016)湘01民終4523號判決書.
      -當被認定為未采取必要措施。
      但就實踐而言,網絡環境下信息傳播突破了時間、空間的限制,擴散迅速, 影響廣泛且具有不可逆的特點,侵權行為一旦發生,網絡服務提供者不一定有能 力防止損害的進一步擴大,能否對全部信息進行刪除也取決于其技術能力。因此, “合理”措施的確定要考慮侵權行為、受保護的民事權益、網絡服務提供者提供 的服務形式、采取措施的適當性等因素的基礎上,來判斷網絡服務提供者是否對 侵權來源進行了有效制止。


      2.主觀過錯
      我國法律對于網絡服務提供者間接侵權責任的主觀要件最早定義為“明知”, 后來發展到“知道”,再到現在的“知道或者應當知道”。對于如何解釋“知道” 學界爭議很大。有學者認為“知道”包括“明知”和“應知”;①多數學者認為“知 道”應解釋為“明知”,不包括“應知”。②主張“知道”不包括“應知”的學者 認為以“應知”作為判斷標準,會增加網絡服務提供者的負擔,長此以往不利于 電商領域的良性發展。在立法和有權解釋方面,全國人大法工委解釋為“知道” 包括“明知”和“應知”兩種主觀狀態。但這一語義較為模糊的“知道”不僅在 學術界引發熱議,也直接影響了司法實踐。
      司法實踐中最有影響力的案例是韓寒訴百度文庫案。③作家韓寒認為百度公司 明知有用戶將其作品上傳至百度文庫,卻熟視無睹未履行其應履行的義務,放任 侵權行為的發生,應當承擔侵權責任。法院經調查認為,侵權文檔的傳播構成了 對韓寒權利的侵害,百度公司為侵權行為提供了平臺和條件,因此,兩者之間存 在因果關系。在判決書中,法官多處使用了“應知”字樣,可見法官采用的是“知 道”包括“明知”和“應知”的觀點,并且法官分別就百度公司是否“明知”和 “應知”進行了深度闡述。百度公司對侵權行為雖然不構成“明知”,但是根據
      ①程嘯.侵權責任法教程[M].中國人民大學岀版社,2014:182.
      ②王利明.侵權責任法研究(第二版)下卷[M].中國人民大學岀版社,2016:143.張新寶,任鴻雁.《侵權責任法》 第36條解讀J].中國人民大學學報,2010(4).
      ③參見北京市海淀區人民法院(2012)海民初字第5558號判決書.
      -24-

      韓寒曾就作品遭到侵權向百度公司投訴、韓寒作為知名作家、侵權作品為其代表 作品等事實認定百度公司“應知”侵權行為。其主觀有過錯應承擔侵權責任。
      我國司法實踐中一般認為網絡服務提供者承擔間接侵權責任的主觀要件為 “明知”和“應知”。后《消費者權益保護法》中直接采用了“明知或者應知” 的表述,2019年施行的《電子商務法》在此基礎上進一步確定為“知道或者應當 知道”。不難看岀此處的“知道”應指“明知”,即明確地知道具體的侵權行為, 問題是“應當知道”該如何理解。
      相比于對網絡服務提供者“明知”的認定,對網絡服務提供者“應知”狀態 的認定更為復雜,如何科學地對“應知”進行判定,一直以來都是理論和實務中 的難題。與歐美國家對網絡服務提供者“應知”采取的抽象適用標準不同,我國 最高院在司法解釋中具體闡釋了網絡服務提供者“應知”規則,但其判定標準過 于散亂,我們需要使之形成體系化建構。對于網絡服務提供者“應知”的解讀可 以從下面三方面進行分析:一是從網絡服務提供者的服務性質來判定其是否對侵 權事實是應知;二是從侵權信息的特征來判定;三是從第三人的通知視角來判定。
      第一,從網絡服務提供者的服務性質角度來判定。一方面,若網絡服務提供 者會實質性介入平臺上所載資訊,此時我們可視對平臺內侵權資訊網絡服務提供 者應知。反之,若平臺內經營者在不受網絡服務提供者干預下自行上傳和發布資 訊,則平臺提供者對平臺內的侵權信息不構成應知。另一方面,網絡服務提供者 根據用戶點擊量和熱度來編輯信息,設置其置頂到網頁首頁等,也構成對侵權信 息的應知。①
      第二,從侵權信息自身特征來判斷。如果侵權信息是社會關注度較高的影視 作品或者著名作者的文學作品,或者是那些處于某些平臺顯著位置、排行榜前列 的信息,又或者是那些曾經發生過侵權的信息等此類信息對他人造成侵權的,我 們認為此時網絡服務提供者對這些侵權信息構成應知。②
      第三,從第三人通知視角來判斷。如果網絡服務提供者收到第三人通知,并
      ①沈森宏.論《侵權責任法》網絡侵權“知道規則”的適用[J].法律適用(司法案例),2018(10):79-80.
      ②曹陽.互聯網平臺提供商的民事侵權責任分析[J].東方法學,2017(03):80.5-且第三人確有實質性侵權證據,我們可以推定其符合應知適用要求。我們此處所 言第三人是指除權利人以外的主體,區別于“通知-取下”規則主體。

      3.因果關系
      不作為與損害之間具有因果關系的認定一直是法學家們研究的課題,特別是 在違反安全保障義務領域,區別于一般的因果關系理論,這種因果關系具有其特 殊性。
      第一,以具有安全保障義務為前提。未盡安全保障義務通常是一種不作為, 首先要求電商平臺經營者對平臺消費者具有安保義務,通常情況下,不作為與損 害之間不具有因果關系,但是具有像安全保障義務這樣特殊作為義務的不作為, 才具有可歸責性。如果不具有安全保障義務,也就不會因為疏于義務而產生不作 為,當然也就不會有因果關系的問題。第二,違反安保義務通常是由義務人不作 為和第三人作為的結合。在實踐中違反安保義務的案件,受害人權益受損的直接 原因是第三人的侵權行為,而安保義務人只是為他人實施危害行為提供了機會, 這種情況下因果關系的判斷就區別于一般侵權法上因果關系判斷,變得更為復雜。 所以當存在第三人時,受害人的損害是否還是產生于安全保障義務人,如果是, 那么這類侵權就是作為與不作為的結合。
      對于因果關系的判定,理論上主要有條件說、相當因果說、規范目的說以及 危險范圍說。條件說認為存在造成后果的多種原因,該多種原因彼此具有同樣的 價值。①在判定因果關系時,通常是采用假設,即如果沒有該行為是否會產生損害 后果,如果是,那么不存在因果關系,如果否,則存在因果關系。相當因果說認 為原因行為與損害結果之間不必有必然客觀的聯系而只要有“相當”的關聯即可。 ②規范目的說認為侵權人所承擔的責任與其違反的規范的保護范圍或者保護目的 相一致。危險范圍說認為加害人對于生活中的一般風險不需要承擔賠償責任。③綜
      ①朱巖.當代德國侵權法上因果關系理論和實務中的主要問題J].法學家,2004(06):145.
      ②范利平.侵權法上因果關系研究J].現代法學,2004(03):128.
      ③朱巖.當代德國侵權法上因果關系理論和實務中的主要問題J].法學家,2004(06):148.
       
      上,條件說在不作為侵權中只能解決“因果關系”的發生時間,而無法確定真正 的原因,因為不作為只是表明未發生某種行為,但并不表明將會發生什么。正是 此種原因,比較法上研究表明:不作為并非真正原因,而僅僅是一個條件,至多 稱之為“準原因”。對此,有學者針對不作為侵權中因果關系認定提岀如下三點 要求:第一,該假設的作為必須可以阻止損害的發生;第二,在效果上必須有足 夠的可能性;第三,行為人必須有作為義務。然而由此一來,在因果關系的認定 過程中就會提前涉及注意義務-積極作為義務的問題探討。所以,持此種觀點的學 者認為,在不作為侵權的案件中,將因果關系因素與違法性因素結合起來考慮應 該是更為可取的。①危險范圍說是否能夠獨立確定因果關系尚存爭議,德國學者朗 格認為,危險范圍理論并不能作為獨立的確定因果關系的理論,在界定責任的范 圍時,它需要借助規范的保護目的標準;梅德里希卻持相反觀點,他認為危險范 圍說本身可以作為獨立的確定因果關系的理論。②在德國法上,相當因果說與規范 目的說是并存的,可同時適用。
      目前我國學界的通說觀點是相當因果關系說。相當因果關系由條件關系與相 當性兩階段構成,在認定條件關系時采用“若無則不”的檢驗方法,即若沒有被 告的行為,原告的損害是否會發生。若認定會發生,其就不是導致損害發生的原 因,但若認定不會發生,那么該行為有可能是導致原告損害發生的原因。在認定 相當性上,判斷的關鍵點就在于這個原因是不是表現為通常的方式,并不是特別 的、超岀事情正常發展范圍的。根據相當因果關系說,若平臺經營者履行了安保 義務,就能夠避免消費者的權益遭到侵害,那么當平臺經營者沒有履行安保義務 而岀現消費者權益受到了損害的情況時,我們認為這二者之間便存在條件關系。 在條件關系確定的基礎上,我們就需要判斷沒有履行安保義務造成消費者損害是 不是一個通常性的原因。如果是通常性的,那么存在因果關系,如果否,則不存 在因果關系。對通常性的判斷,王利明教授參考臺灣法院的觀點認為以社會一般
      ①朱巖.侵權責任法通論•總論(上冊:責任成立法)[M].法律岀版社,2011:351.
      ②Madrich,Das allgenmeeine Lebenrisiko, 1980, S.89 f.轉引自朱巖.當代德國侵權法上因果關系理論和實 務中的主要問題[J].法學家,2004(06):149.
       

      人為標準,用社會一般人做岀該行為時的認知作為標準進行界定。而德國主張觀 察違反義務行為會不會增加損害發生的可能性,會則因果關系成立,反之不成立。 筆者認為以一般人的角度要求平臺承擔責任實際上是減輕了電商平臺的安保義 務,對其應采用善良管理人的標準。電商平臺經營者應被賦予高于一般人的注意 義務,原因在于電商平臺經營者在平臺運營方面具備一般人所不具備的知識和經 驗。
      高校學術論文網提供專業的碩士畢業論文寫作、畢業論文輔導寫作、博士論文寫作發表、碩士論文寫作發表、SCI論文寫作發表、職稱論文寫作發表、英文論文潤色的服務網站,多年來,憑借優秀的服務和聲譽贏得了社會的廣泛認可和好評,為畢業生解決寫論文的煩惱
      【本文地址:http://www.dnatongmu.com//guanlilei/dianzishangwulunwen/3253.html

      上一篇:中非跨境電商平臺風險管理研究 一以K平臺為例

      下一篇:大數據背景下電商供應鏈金融模式研究 ——基于京東案例

      相關標簽: